某某、湖南奥天信息技术有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)湘01民终11023号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月6日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：任丁，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：湖南奥天信息技术有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道**湘域中央******，组织机构代码：69181116X。

法定代表人：万顺玲,总经理。

委托诉讼代理人：温定军，湖南云天律师事务所律师。

委托诉讼代理人蒲姝男，湖南云天律师事务所实习律师。

上诉人***与被上诉人湖南奥天信息技术有限公司（以下简称奥天公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）(2020)湘0102民初5369号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初5369号民事判决，并依法改判；二、本案诉讼费用由奥天公司承担。事实与理由：一、奥天公司与***之间系劳动关系，根据其提供的《关于郴州移动管线工程项目会议纪要》内容显示，两者间约定奥天公司所得的利益分配比例高达35%，远远高于常规的非劳动关系下承包关系的利益分配比例。二、《郴州移动管线工程》合同标底总金额高达9900万元，一审法院仅凭一个会议纪要就断定双方的承包关系，将近一个亿的合同最基本的承包合同或者协议对方都无法提供，无法理解一审法院是如何认定双方的承包合作关系。三、***在奥天公司工作近两年，一直处于劳雇关系，在这种不平等关系下逼迫、欺骗***在会议纪要上签字是很容易的事，并且在事后也未经***同意将该项目分包给他人，也未有任何会议纪要及协议来终止与***的合作。由此可看出奥天公司对***是有绝对控制权的，《会议纪要》内容也是对奥天公司单方面有利的，而不是单纯的承包合作关系。四、***和奥天公司之间形成的是基于劳动关系的承包。同时该《会议纪要》的内容显示奥天公司会从资金、技术、设备、人力等方面给予项目支持。***从奥天公司处所领取的款项虽以借支形式体现，但恰恰是奥天公司在资金上给予项目部的支持。五、一审法院认定奥天公司的证人夏某证词，却并未要求证人提供证据，属违法判决。证人现就职于奥天公司，所处环境能让证人做出不当证词，且***从未给证人发过工资，并曾和证人一同要求奥天公司给***及证人发放工资，据此，可见一审违法判决。六、2019年11月奥天公司采用指纹打卡考勤，公司通知***由公司财务人员协助下录入指纹，一直到2019年12月2日都有***近一个月的打卡记录，已经申请法院调查取证。

奥天公司辩称，一、一审法院对本案的事实认定及法律适用正确，奥天公司与***之间不存在劳动关系，依法不应当承担基于劳动关系而产生的支付工资、二倍工资差额及经济补偿等法律责任，请求二审法院依法驳回***的全部上诉请求并维持原判。1、涉案《会议纪要》的内容系双方真实意思表示，***与奥天公司之间系平等的项目承包关系，不存在任何形式的劳动关系。2019年3月27日，***在奥天公司处承包郴州移动管线工程项目。双方通过《会议纪要》的形式明确了***负责所有项目的运营，采取承包包干制，盈亏自负。项目承包过程中的全部事宜均由***自主管理与决定。另外，***在涉案项目上的工作时间完全由其自由安排，项目上工作人员的工资也是由其发放。涉案《会议纪要》的签订完全是双方真实意思表示，且***一直以该纪要为基础对郴州项目进行自主管理，奥天公司也一直按照《会议纪要》的内容给***报销借支款项。***与奥天公司通过《会议纪要》建立的是平等的承包合作关系，并不因所谓的约定承包利益分配比例高低而改变其平等的承包性质，双方从未形成具有人身隶属性质的劳动关系。2、奥天公司从未向***支付过工资或劳动报酬，双方之间的经济往来只涉及项目借支款项的报销，从未建立劳动关系。***与奥天公司之间只是平等的项目承包关系，双方不存在管理与被管理的情形。***与奥天公司之间所有的经济往来只涉及项目借支费用的报销，主要包括施工备用金、差旅费、招待费、验收费等，从未有过劳动报酬的结算。期间，奥天公司甚至还垫资处理了项目承包过程中因***失误而造成的光缆遗失问题。另外，***始终无法说明自己的工资标准及工资组成，导致在芙劳人仲案字[2020]第261号裁决书中仲裁庭无法确定***的工资标准，只能参照湖南省统计局《2018年城镇私营单位从业人员年平均工资》“建筑业”的平均工资对***的工资标准进行认定。这也侧面说明了奥天公司从未向***支付过劳动报酬，***与奥天公司之间根本没有形成劳动关系。3、奥天公司依法制定的各项劳动规章制度均未适用于***，奥天公司也从未对***进行人事考勤及管理，双方之间至始不存在劳动关系。***从奥天公司处承包项目采取包干制，管理自主、经营自由，奥天公司始终只按照《会议纪要》的约定给***报销借支款项，从未对***进行人事考勤管理，奥天公司制定的考勤打卡等劳动规章制度从未要求***遵守，双方之间不存在任何具有人身隶属性质的劳动关系。三、2019年8月份解除了双方承包关系，并未有劳动关系；8月份之后***并未到公司处理任何事情、参与公司任何业务，只是对光缆问题和项目结算问题进行沟通。***未提交任何证据证明奥天公司在公司有打卡记录。

奥天公司向一审法院起诉请求：一、请求判令奥天公司无须向***支付工资26646.68元；二、请求判令奥天公司无须向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额26994.42元；三、请求判令奥天公司无须向***支付解除劳动合同的经济补偿3781.83元。

一审法院认定事实：一、***主张与奥天公司存在劳动关系，担任项目经理一职，受奥天公司管理，且通过怀化市裕桥人力资源有限公司支付工资。并提供微信聊天记录、工作调动证明、工资流水等为证。其中聊天记录显示***曾因个人事宜向奥天公司股东金生孛请假等。微信聊天记录还显示***就仓库租赁、项目费用报销、物资发放及索要工资等事宜与奥天公司财务张娜进行了沟通，但张娜对关于索要工资的回复为对此不知情，并需***核实具体的账务。2019年8月16日，奥天公司向重庆永鹏网络科技股份有限公司出具工作调动说明一份，载明双方合作的中国移动2019年至2020年传输管线工程施工服务集中采购（湖南）项目标段10郴州（桂东、临武、汝城、宜章）标包的项目，因发展需要，前期对接人项目经理***及工程项目主管夏某，因岗位调整需负责我公司其他项目。现委派黄斌担任项目经济及廖晴担任该项目主管负责对接工作等。但奥天公司在庭审中陈述此工作证明系因配合解除双方的承包合同关系及项目工作交接而出具。另银行流水显示金和平、怀化市裕桥人力资源有限公司分别向汇入1822元、2190元。其中怀化市裕桥人力资源有限公司汇入的款项注明为工资，但之后***通过微信转账的方式将此款退还给奥天公司的财务彭颖。***亦未提供证据证明金和平对其的转账系工资。二、奥天公司主张与***不存在劳动关系，并提供关于郴州移动管线工程项目会议纪要、借支单、证人证言、微信聊天记录等证。其中会议纪要载明奥天公司采取承包包干制，委派***担任郴州移动管线工程项目负责人，***自愿承接管理该项目，盈亏自负。奥天公司以不含税金额65%包干给申请人，即奥天公司收取不含税金额35%管理费用。奥天公司提供项目平台、支持前期项目开展与施工费等资金垫付，***负责所有项目的运营（包含但不限于复勘、施工、交维、初验等）及所有成本（包含但不限于工程承包人客户到基站的所有物流费、材料费、协调费、赔付费等）承担，并提供奥天公司财务认可的发票和票据。项目部负责与施工队签订相关合同的，需由奥天公司认可后方可盖章，并交由公司备案。采取项目部向奥天公司申请经费借支模式，即项目部前期费用由申请人根据对项目的了解，以借支形式向奥天公司申请经费，奥天公司从后期项目回款中扣回等。奥天公司及***均在该会议纪要上面盖章、签字确认。证人夏某在庭审中陈述其在该项目中工作，工资由***发放，未与奥天公司订立劳动合同。另借支单显示***分别于2019年3月19日、3月28日、5月21日、6月3日、8月16日、10月15日向奥天公司办理了借支手续，奥天公司亦向***提供了相应款项。三、本案已经仲裁前置程序。芙蓉区劳动仲裁委对此案作出芙劳人仲案字（2020）第261号仲裁裁决书，裁决奥天公司一次性向***支付2019年5月1日至2019年12月2日工资26646.68元、未签订书面劳动合同二倍工资差额26994.42元、解除劳动合同经济补偿3781.83元。奥天公司不服此裁决，在法定期间内诉至本院。

一审法院认为，本案的争议焦点在于双方是否存在劳动关系，除了双方须适格主体以外，还需要从双方之间是否存在管理与被管理等劳动关系下的人身依附性、劳动报酬的发放等综合认定。本案中，双方已经在会议纪要中明确***作为承包人自愿承接郴州移动管线工程项目，盈亏自负，由奥天公司支持前期项目开展与施工费等资金垫付。而***也实际以借支的名义领取了奥天公司的相关款项。***提供的银行流水显示金和平、怀化市裕桥人力资源有限公司分别向汇入1822元、2190元。其中怀化市裕桥人力资源有限公司汇入的款项注明为工资，但之后***通过微信转账的方式将此款退还给奥天公司的财务彭颖。且***也未举证证明金和平的转账系工资，应承担举证不能的不利责任。此外证人夏某在庭审中陈述其在上述项目中工作，工资由***发放，未与奥天公司订立劳动合同。另***提供的微信聊天记录仅初步证明就仓库租赁、项目费用报销、物资发放及索要工资等事宜与奥天公司财务张娜进行了沟通以及向奥天公司股东报告请假事宜。但此并不能证明系基于劳动关系而主张。而工作调动证明，奥天公司在庭审中已作出系因解除双方承包合同及项目工作交接而出具的合理解释。综合本案所有证据，本院认定奥天公司与***之间不存在管理与被管理的关系，更不具有劳动关系下的人身依附性，故双方不存在事实劳动关系，奥天公司无须向***支付工资26646.68元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额26994.42元、解除劳动合同的经济补偿3781.83元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南奥天信息技术有限公司无须向***支付工资26646.68元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额26994.42元、解除劳动合同的经济补偿3781.83元；二、驳回湖南奥天信息技术有限公司的其他诉讼请求。本案受理费，本院予以免交。

二审期间，***向本院提交了如下证据材料，证据一：***与夏某微信聊天记录，拟证明夏某的工资发放由奥天公司决定，而非***负责支付。证据二：1、***与奥天公司财务张娜的微信聊天记录；2、***与湖南中宏建通信技术有限公司财务彭颖的微信聊天记录；3、***与金敏的微信聊天记录；4、***与金生孛的微信聊天记录，拟证明：1、奥天公司与湖南中宏建通信技术有限公司本就是两个公司，一套班子，***同时接受两个公司的工作指派；2、张娜、彭颖同时是奥天公司与湖南中宏建通信技术有限公司的财务人员；3、***多次向公司领导金生孛等人汇报工作，接受公司的管理。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认定如下：***提交的证据不能有效证明其主张，故本院不予采信。

本院二审查明，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会芙劳人仲案字［2020］第261号裁决书认定，***与奥天公司建立劳动关系的期间为2019年3月27日至2019年12月2日。***在仲裁庭审中陈述其2019年3月27日入职奥天公司处，于2019年12月2日离职。

本院二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、***与奥天公司之间是否存在事实劳动关系；二、奥天公司是否应支付***工资及未签订书面劳动合同双倍工资的差额；三、奥天公司是否应支付***经济补偿金。

关于焦点一，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号)第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。奥天公司委派***担任郴州移动管线工程项目负责人，***虽自愿承接管理该项目，自负盈亏，但奥天公司对该项目的财务发票和票据进行审核，对该项目的项目部对外与施工队签订的相关合同进行审查，且需经其认可后方可盖章。***接受了奥天公司的劳动管理，***提供的劳动是奥天公司业务的组成部分，故***与奥天公司之间存在事实劳动关系。***与奥天公司之间自负盈亏的承包关系，并非挂靠形式的外部承包关系，而系内部责任制的内部承包关系。

关于焦点二，2019年3月27日至2019年8月16日***内部责任制承包期间，根据***与奥天公司之间的约定***承接管理该项目自负盈亏，奥天公司不应向***支付工资，***亦未提供证据证实奥天公司解除与其之间的内部责任制承包关系后，奥天公司同意另行支付其内部责任制承包期间的工资。***未提供证据证实其在2019年8月16日至2019年12月2日间向奥天公司提供了劳动，奥天公司亦不应向***支付该期间内的工资。***与奥天公司虽未签订书面的劳动合同，因奥天公司不应向***支付工资，奥天公司亦不应向***支付双倍工资的差额。

关于焦点二，***未提供证据证实其解除劳动关系的原因，其主张奥天公司应支付其经济补偿金，无法律和事实依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭天剑

审判员　　龙付送

审判员　　陈　瑶

二〇二〇年十二月七日

法官助理曾锦

书记员方思琪

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。