漳州市风景园林中心、江西顶峰集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市芗城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0602民初2520号

原告：漳州市美林达工贸有限公司，住所地漳州市龙文区南昌东路4号永大星城4幢D15号，统一社会信用代码913506006628307325。

法定代表人：许榕华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蔡淑丽，福建开度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄晨倩，福建开度律师事务所律师。

被告：江西顶峰集团有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇水韵芝阳6幢1号，统一社会信用代码91361128751138115E。

法定代表人：胡光华，执行董事。

委托诉讼代理人：许建生，福建法速律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄雅惠，福建法速律师事务所实习律师。

被告：漳州市风景园林中心，住所地漳州市芝山公园内，统一社会信用代码12350600589597582H。

法定代表人：林文斌，主任。

委托诉讼代理人：江建玲。

委托诉讼代理人:苏海森。

原告漳州市美林达工贸有限公司与被告江西顶峰集团有限公司、被告漳州市风景园林中心建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年3月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告漳州市美林达工贸有限公司的委托诉讼代理人蔡淑丽、庄晨倩；被告江西顶峰集团有限公司的委托诉讼代理人许建生、黄雅惠；被告漳州市风景园林中心委托诉讼代理人江建玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告漳州市美林达工贸有限公司向本院提出诉讼请求:一、判令被告江西顶峰集团有限公司向原告支付尚欠工程款433017.3844元及逾期付款利息（自2017年11月1日起至2019年8月19日止以尚欠工程款433017.3844元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付逾期付款利息，自2019年8月20日起至实际付清款项之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款利息），暂计至2021年3月15日利息为43355元，以上暂共计476372.5844元。二、判令被告漳州市风景园林中心在欠付工程款范围内对被告江西顶峰集团有限公司上述的付款义务承担连带责任。三、判令本案鉴定费26720由两被告承担。四、判令本案诉讼费用（诉讼费、保全费等）由二被告承担。事实和理由：2015年10月21日，被告江西顶峰集团有限公司通过公开招投标的方式承包了被告漳州市风景园林中心发包的漳州市芝山公园改造工程（二期）项目。2016年10月31日，被告江西顶峰集团有限公司将漳州市芝山公园二期景观防腐木工程分包给原告施工，双方签订《漳州市芝山公园二期景观工程协议》一份，协议当中约定工程根据被告提供的图纸内容施工，合同当中对于数量单价均有约定，总造价暂定优惠22%后为820000元整，并且约定工程款应在整体施工完毕后30天内全额付清，被告江西顶峰集团有限公司指派现场负责签证人员某。合同签订后，原告依约组织班组进场按照被告江西顶峰集团有限公司提供的图纸施工，在实际施工过程中对于变更及新增的部分有《工程联系单》及《增加项目签证》予以确认，且明确该部分不按合同优惠计算。案涉工程于2017年8月完工，合同内价款为1376226.98元下浮22%后为1073457.0444元，变更项目83294元，新增项目216266.34元，案涉项目总工程款合计1373017.3844元，被告江西顶峰集团有限公司依约应在项目完工后30天内支付全额工程款，但被告江西顶峰集团有限公司仅陆续支付940000元，尚欠433017.3844元未支付。经原告多次催讨，被告江西顶峰集团有限公司以被告漳州市风景园林中心尚未支付工程款为由至今未予付款。原告认为，原告与被告江西顶峰集团有限公司之间的建设工程分包合同关系成立且合法有效，原告已履行全部的施工义务，被告江西顶峰集团有限公司依法应履行支付全额工程款的义务而未全部履行，已经构成违约。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，本案纠纷系《民法典》施行前的法律事实引起的，应当适用旧的法律规定及司法解释，而根据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》《解释（二）》的相关规定以及双方在合同中的约定，被告江西顶峰集团有限公司除了应支付原告尚欠433017.3844元工程款外，还应支付因逾期付款产生的利息，被告漳州市风景园林中心作为案涉工程的建设单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》《解释（二）》的相关规定应当在欠付工程款范围内对被告江西顶峰集团有限公司的付款义务承担法律责任。为维护自身合法权益，原告现诉至法院，请求依法判如所请。

被告江西顶峰集团有限公司辩称，一、原告与其签订的《漳州市芝山公园二期景观工程协议》因原告系不具备建设施工资质的主体，违反法律、行政规定的强制性规定系属无效合同，但约定的计价方式认可适用。二、原告诉求答辩人支付尚欠工程款433017.3844元没有事实与法律依据，依法应予驳回。原告与答辩人就案涉的防腐木工程尚未进行结算，原告诉称工程总造价为1373017.3844元并无任何依据。原告举证的证据四系原告自行列举的工程量清单及工程价款计算，并未经过双方结算确认，对答辩人不具有约束力，答辩人也从未收到原告方报送的工程量结算清单，再者依据原告举证的证据五联系单，也仅能体现出原告与答辩人双方就案涉防腐木工程的个别单项项目的价格、规格有协商变更的合意，但原告是否有实际施工、施工工程量是多少，无从证明，对此应有相应的工程量签证或双方进行确认的工程量来佐证，而原告并未提供这方面的证据，应承担举证不能的法律后果。即使根据2021年8月23日（2021）闽0602法鉴字144号司法鉴定意见书出具的案涉工程的造价也非原告诉求的工程款。三、鉴定结论存在计算不当的问题。1、（2021）闽0602法鉴字144号司法鉴定意见书关于案涉工程涉及变更和新增项目未按原被告双方协议约定优惠22%计价，是不当的，根据协议第二条第7项，明确案涉工程总造价暂定造价，优惠22%计算，即最终完成工程量的总造价进行优惠，应是包括变更与新增部分。2、关于争议部分的计算，鉴定意见书第3页载明通过现场勘查，垃圾桶为150个（含新增的10个），广告柱为11支，坐凳9张，该部分造价应为107350元，且需优惠22%计算为83733元。综上，案涉工程变更与新增部分的造价应为134179.9元，案涉工程总造价为1093492.28元，关于争议部分因非答辩方项目负责人签字，未经答辩人确认，答辩人不予认可，即使按照鉴定意见加上争议部分的造价，案涉工程总造价为1177225.28元，原告诉求的工程款没有事实和法律依据应予驳回。四、关于利息问题。因本案的工程尚未结算，工程造价尚未确定，且合同无效，原告诉求利息没有依据。五、鉴定费用应由原告承担。根据谁主张、谁举证、谁负担的原则，案涉工程尚未决算，原告需举证证明其完成的工程的工程量，鉴定费用应由原告承担。综上所述，原告诉求依法应予驳回。

被告漳州市风景园林中心辩称，一、驳回原告的诉讼请求，原告不具有直接要求我方承担责任的权利。二、作为答辩人与被告江西顶峰集团有限公司之间的工程未结算，但在支付过程中我方有按照合同约定按时支付工程款。三、本案涉及工程是2017年就完工，答辩人使用至今并未向答辩人主张任何权利，早已超过3年的诉讼时效，应当依法予以驳回。综上所述，原告诉求依法应予驳回。

本院经审理认定事实如下：

一、漳州市美林达工贸有限公司未取得建筑业企业资质。

二、2015年10月21日，被告江西顶峰集团有限公司通过公开招投标的方式承包了原告漳州市风景园林中心发包的漳州市芝山公园改造工程（二期）项目，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定，工程进度款每月由承包人报送工程量报表经监理单位在7天后审定后并经发包人5天内审核后支付进度款的70%。工程竣工验收合格，承包人提交完整的竣工归档资料后（含声像资料），发包人应支付至合同价款的80%，同时无息退还履约保证金；待竣工结算完成后，土建部分支付至土建工程结算造价的95%，剩余5%作为工程质量保修金。等等。

三、2016年10月31日，被告江西顶峰集团有限公司将漳州市芝山公园二期景观防腐木工程分包给原告施工，原告（乙方）与被告（甲方）签订《漳州市芝山公园二期景观工程协议》，该协议约定：根据甲方提供的图纸内容施工，工程总造价暂定为人民币82万元，优惠22%计算；甲乙双方必须指派现场负责签证人员，签证人（甲方代表）林某，乙方代表许榕华；经双方签订协议后2天内甲方应支付20%的备料款，尔后每月5号为该工程拨付进度款的90%，拨付进度款时相应扣除20%的备料款，其余10%的尾款等整体施工完毕后30天内付清，拨款时间在我方提供工程数量传递单5天内给付拨付工程款。合同签订后，原告依约进场按照被告江西顶峰集团有限公司提供的图纸施工。在实际施工过程中有变更及新增的部分，该部分有《工程联系单》及《增加项目签证》予以确认。案涉工程于2017年8月11日竣工，并通过验收。

四、姚东鹏系被告江西顶峰集团有限公司职员，其确认漳州市芝山公园（二期）景观工程防腐铺地工程量（新增项目）中包含垃圾桶150个、坐凳9张、广告柱11支。

五、被告江西顶峰集团有限公司累计向原告支付工程款94万元。

六、被告漳州市风景园林中心已经按照被告江西顶峰集团有限公司申请拨付被告江西顶峰集团有限公司工程款21901976.48元。

七、经原告申请，本院委托福建建盛工程管理有限公司对漳州市美林达工贸有限公司就案涉工程完成的工程量对应造价进行鉴定。该公司出具司法鉴定书，建盛鉴字202121号司法鉴定意见书。鉴定意见如下：根据竣工图、工程协议、现场勘验情况等，经计算，漳州市芝山公园改造工程（二期项目景观防腐工程确认部分工程造价1131338元，争议部分工程造价总计120120元。争议部分包括垃圾桶150个，单价660元，合计99000元；广告柱20支，单价530元，合计10600元；新增垃圾桶10个，单价800元，合计8000元；新增坐凳9张，单价280元，合计2520元。

八、2021年3月25日，原告向本院提出财产保全申请，请求保全被告江西顶峰集团有限公司名下价值相当于476372元的财产，并提供华安财产保险股份有限公司诉讼财产保全担保函进行担保。本院经审查于同日作出（2021）闽0602民初2520号民事裁定书，裁定查封、冻结被告江西顶峰集团有限公司名下价值相当于476372元的财产或银行存款。

上述事实，有原告提供的漳州市芝山公园改造工程（二期）中标结果公示、原、被告双方签订的《漳州市芝山公园二期景观工程协议》、增加项目签证、变更确认函、变更单、联系单、漳州市芝山公园（二期）景观工程防腐木铺地工程量（新增项目）；被告提供的中标通知书、被告江西顶峰集团有限公司提供的其与被告漳州市风景园林中心签订的《建设工程施工合同》、《福建省市政基础设施工程竣工验收报告》、漳州市芝山公园改造工程（二期）泵房、监控、路灯、水电移交书；被告《总承包（EPC）合同》；被告提供的中标通知书、《总承包（EPC）合同》、《关于古城东入口天桥及八卦楼绿道EPC合同的补充约定》、漳州市财政局《关于古城东入口天桥及八卦楼绿道工程项目预算审核的批复》、预算审核总价、《古城东入口天桥及八卦楼绿道总承包（EPC）合同的补充协议》、工程开工令、工程开工报审表、《关于敦请加快古城东入口天桥及八卦楼绿道工程竣工验收等事宜的函》、工程质量问题整改反馈单、竣工验收报告、工程竣工验收会议纪要、关于敦请限期提交古城东入口天桥及八卦楼绿道工程结算资料的催告函、邮件签收记录、漳州市市级财政投资项目竣工结算送审报告、政府投资项目结算送审告知书、古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算审核核对后补件催告函及原、被告双方的陈述等为据，本院予以确认。

本院认为，由于原告漳州市美林达工贸有限公司未取得建筑业企业资质，故2016年10月31日其与被告江西顶峰集团有限公司签订的《漳州市芝山公园二期景观工程协议》应依法认定为无效。虽然该合同无效，但本案案涉工程已经竣工验收合格，故被告江西顶峰集团有限公司应支付案涉工程款。案涉工程款经福建建盛工程管理有限公司鉴定漳州市芝山公园改造工程（二期）项目景观防腐木工程确认部分工程造价1131338元。关于争议部分的工程款，本院认为，由于被告江西顶峰集团有限公司的职员姚东鹏确认漳州市芝山公园（二期）景观工程防腐铺地工程量（新增项目）中包含垃圾桶150个(单价660元，计99000元)、坐凳9张(单价280元，计2520元)、广告柱11支(单价530元，计5830元)，该部分的工程款合计为107350元。即案涉工程总造价为1238688元（1131338元+107350元=1238688元）。由于被告江西顶峰集团有限公司已经累计向原告支付工程款94万元，故被告江西顶峰集团有限公司还应支付原告工程款298688元。由于案涉工程已于2017年8月11日竣工，并通过验收，参照原告与被告江西顶峰集团有限公司同签订的工程协议约定，原告主张被告江西顶峰集团有限公司支付2017年11月1日起至2019年8月19日止以尚欠工程款为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付逾期付款利息，自2019年8月20日起至实际付清款项之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款利息合法有据，本院依法予以支持。关于原告主张的要求被告漳州市风景园林中心在欠付工程款范围内对被告江西顶峰集团有限公司上述的付款义务承担连带责任。本院认为，被告漳州市风景园林中心已依约并按照江西顶峰集团有限公司申请拨付工程款，故原告上述主张没有事实依据，本院依法不予采纳。被告江西顶峰集团有限公司有关原告与其签订的《漳州市芝山公园二期景观工程协议》系无效合同的答辩意见本院依法予以采纳，其他答辩意见缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、被告江西顶峰集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告漳州市美林达工贸有限公司工程款298688元及利息（从2017年11月1日起至2019年8月19日止以298688元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付逾期付款利息，自2019年8月20日起至实际付清款项之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款利息）。

二、驳回原告漳州市美林达工贸有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费8445.5元、适用简易程序减半收取4222.8元，由被告江西顶峰集团有限公司负担2890元，由原告漳州市美林达工贸有限公司负担1332.8元。本案鉴定费26720元，由被告江西顶峰集团有限公司负担。本案保全费2901.9元，由被告江西顶峰集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。

审 判 员　许华望

二〇二一年九月十九日

法官助理　蓝楚楚

书 记 员　管妮娜

附主要法律条文：

最高人民法院

《关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

最高人民法院关于

《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。