江西顶峰集团有限公司与某某、某某追偿权纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院 民事判决书 （2022）赣11民终2190号 上诉人（一审原告）：江西顶峰集团有限公司，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇水韵芝阳6幢1号，统一社会信用代码91361128751138115E。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1978年10月12日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。 委托诉讼代理人：***，男，1974年10月09日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县，系被上诉人***的哥哥。 被上诉人（一审被告）：***，男，1963年2月24日出生，汉族，四川省绵竹市人，住四川省绵竹市。 委托诉讼代理人：***，四川华敏（德阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川华敏（德阳）律师事务所实习律师。 上诉人江西顶峰集团有限公司（以下简称顶峰公司）与被上诉人***、***追偿权纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2022）赣1128民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月25日立案后依法组成合议庭，因当事人未提交新的证据，亦未主张新的事由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人顶峰公司的上诉请求：1．请求法院依法撤销江西省鄱阳县人民法院作出的（2022）赣1128民初967号民事判决书，依法判决两被上诉人共同赔偿上诉人经济损失人民币1,119,442.42元及利息241,302.51元（其中以661,289.82元为本金，自2016年10月13日起算，按年利率6%计算至2019年8月20日，共计114,733.78元；以268,469.6元为本金，自2016年4月14日起算，按年利率6%计算至2019年8月20日，共计54,723.05元，以30,683元为本金，自2018年12月26日起算，按年利率6%计算到2019年8月20日，共计1,211.98元。以119,442.42元为本金，自2019年8月20日算，按1年期3.85%计暂算至2021年4月1日，共计70,633.7元），以上共计人民币1,360,744.93元；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误，***为罗江项目和绵竹项目的实际施工人。被上诉人***代理人在一审时曾当庭陈述，***在案涉两个项目做过实际施工人，但是做到中途亏了，所以就没有做了，故***就是案涉两个项目的实际施工人；第二，一审法院认为顶峰公司提供的转款凭证不足以证明双方之间还存在其他法律关系与事实及证据不符。上诉人提交的转账凭证明显超过发放工资的标准，而且***也认可这些资金属于工程进度款，上诉人也从未向***发放工资，***的报酬来源项目承包利润，四川法院的判决均是上诉人对外的关系，而与***之间是对内的关系，故不能就此否认***实际施工人的身份，请求二审法院依法支持上诉的上诉请求。 被上诉人***答辩称，***在顶峰公司与***的案件中无任何相关联系，***只是在案件发生前在顶峰公司四川分公司作为业务主管，但本案实际发生时***已经离职，***本身与此案无任何业务与经济上的往来，本案的实际操作人为***，故请求法院驳回顶峰公司对***的全部指控。 被上诉人***答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***只是案涉两个项目的负责人，并非实际施工人；第二，上诉人的第一项上诉请求没有事实和法律依据。四川省各地的相关判决都是由上诉人单独承担责任，与***无关，民事调解书则是当事人自愿履行的行为，***对调解内容均未参与，履行判决和调解书中的义务也是上诉人的法定义务，上诉人作为买卖合同主体履行付款义务导致的损失属于正常的经营风险，不可转嫁给***承担。***与上诉人之间也没有签订过任何的合同，也为约定项目亏损应当由***承担的约定，追偿权仅包含担保责任的追偿和合伙债务的追偿，本案上诉人向***追偿没有法律依据；第三，上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。2016年10月13日，***案法院从上诉人账户扣划两笔执行款661,289.82元；2016年4月14日，***等四案法院从上诉人账户扣划268,469.6元，上诉人从款项被扣划就知道权利受到侵害，其提起诉讼时早已超过诉讼时效，故其诉讼主张不应受到法律保护。故请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人顶峰公司向一审法院起诉请求：1．依法判令两被告共同赔偿原告江西顶峰集团有限公司的经济损失人民币1,119,442.42元及利息人民币241,302.51元（其中以661,289.82元为本金，自2016年10月13日起算，按年利率6%计算至2019年8月20，共计114,733.78元；以268,469.6元为本金，自2016年4月14日起算，按年利率6%计算至2019年8月20日，共计54,723.05元，自30,683元为本金，自2018年12月26日起算，按年利率6%计算至2019年8月20日，共计1,211.98元。以1,119,442.42元为本金，自2019年8月20日算，按1年期LPR3.85%计算至2021年4月1日，共计70,633.7元。）以上共计人民币1,360,744.93元；2．本案全部诉讼费用由两被告共同承担。 一审法院认定事实：2010年3月21日，江西省顶峰建设工程有限公司（曾更名为江西顶峰园林建设有限公司，现更名为江西顶峰集团有限公司）作为甲方与***作为乙方签订了《市场经营代理协议书》，主要内容为“第一章合作内容及原则。一、合作内容：四川省建筑工程的招投标及施工（凭资质证书经营）。二、合作期限暂定一年，即2010年4月1日至2011年4月1日（具体时间以入川备案通过为准）……三、合作原则1．乙方以甲方名义在四川省参与甲方资质范围内所允许的工程招投标及项目承建……2．市场经营代理费：分公司在当地注册成功后五个工作日内支付……等”。2011年3月21日，双方又签订《市场经营代理协议书》，主要内容为“第一章合作内容及原则。一、合作内容：根据乙方的要求甲方同意乙方以甲方的资质在四川省成都市成立分公司，***同志为分公司经理，全面负责分公司的一切行政和业务工作，同时承担分公司经营期间的一切经济和法律责任。经注册备案后的分公司可以在甲方企业的资质范围内，在四川省内参与建筑工程的招投标和中标项目施工（凭资质证书经营）。二、合作期限暂定一年，即2011年4月1日至2012年3月21日（具体时间以四川省建设厅备案证发证时间为准）……等”。2012年3月31日，双方再签订《市场经营代理协议书》，主要内容为：“第一章合作内容及原则。一、合作内容：根据乙方要求，甲方同意***同志继续担任四川省成都市分公司经理，全面负责分公司的一切行政和业务工作，同时承担分公司经营期间的一切经济和法律责任。分公司可以用甲方企业资质，在四川省内参与建筑工程的招投标和中标项目施工（凭资质证书经营）。二、合作期限暂定壹年，即2012年4月1日至2013年3月21日……等”。2011年1月26日，江西省顶峰建设工程有限公司中标罗江油气站修复或重建项目一期工程，中标价为1,980,628元，工期为150日历天。2011年3月，罗江县天然气有限公司与原告顶峰公司签订了合同协议书，其中承包方落款处盖有江西省顶峰建设工程有限公司公章、法定代表人***的签名以及被告***作为委托代理人的签名。该协议书载明承包人项目经理为***。2011年3月26日，原告顶峰公司中标绵竹市林业系统生产生活设施灾后恢复重建项目，中标价为3,156,421元，工期为270日历天。同年3月31日，绵竹市林业局与原告顶峰公司签订合同协议书，其中承包人落款处盖有江西省顶峰建设工程有限公司公章以及被告***作为代理人的签名。该协议书载明承包人项目经理为***，技术负责人为***。施工过程中，因江西省顶峰建设工程有限公司拖欠***罗江油气站修复或重建项目一期工程货款，拖欠***、***、***、***四人绵竹市林业系统灾后重建生产生活设施项目货款，拖欠***工程款，各债权人纷纷诉诸法院，2013年12月30日，四川省绵竹市人民法院作出（2014）绵竹民初字第91-94号民事调解书调解结案，江西顶峰园林建设有限公司向***支付木地板安装款46,174元，承担本案诉讼费960元；向***支付货款83,000元，承担本案诉讼费1,390元；向***支付货款17,765元，承担本案诉讼费310元；向***支付装饰材料安装款47,087元，承担本案诉讼费980元。经***等人向法院申请执行，2016年05月30日，四川省绵竹市人民法院裁定被执行人自动履行，执行结案。2015年11月30日，四川省绵竹市人民法院作出（2015）绵竹民初字第2738号民事判决：1．被告顶峰市政公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付所欠材料款480,107.00元；2．被告顶峰市政公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付资金利息138,270.82元（截止2015年10月27日），并支付自2015年10月28日起的逾期付款资金利息（计算方法为：以欠款本金480,107.00元为基数，从2015中10月28日始计算至本判决确定的本金给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。顶峰市政公司不服，提起上诉，2016年05月24日，四川省德阳市中级人民法院作出（2016）川06民终271号民事判决：驳回上诉，维持原判。2016年07月08日，经***向法院申请强制执行，2016年10月28日，四川省绵竹市人民法院裁定本案强制执行完毕，终结本案执行。2018年07月26日四川省绵竹市人民法院作出（2018）川0683民初1105号民事判决：江西顶峰集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款30,056元。经***向法院申请强制执行，2018年12月29日，四川省绵竹市人民法院裁定被执行人自动履行，执行结案。 另查明，2017年11月24日至2018年04月09日，江西顶峰集团有限公司分三次向***转账159,000元（2017年11月24日，用途备注：付绵竹市林业系统生产生活设施灾后恢复重建项目施工招标工程借款，其余两次备注：借款）。此后，原告认为2017年至2018年，江西顶峰集团有限公司为了绵竹市林业系统灾后重建生产生活设施项目顺利完工，向绵竹项目出借三笔借款共计人民币159,000元，该款***等人也一直未偿还，被告***、***等人在挂靠期间，未经原告允许滥用原告名义对外从事经济活动，导致原告经济损失，应全部由其自己承担，故诉诸法院，提起上述请求。上述事实，有原告起诉状、到庭当事人的当庭陈述与所提交的证据予以证实，证据充分，足以认定。 一审法院认为，本案有两个争议焦点，一、原告顶峰公司与被告***之间是何法律关系，被告***是否应对原告顶峰公司承担责任；二、被告***与原告顶峰公司是何法律关系，顶峰公司是否有权向其进行追偿。 关于争议焦点一：该院认为，2010年03月21日至2012年03月31日，原告顶峰公司与***签订《市场经营代理协议书》，同意***以顶峰公司的资质在四川省成都市成立分公司且任命***为四川省成都市分公司经理，分公司可以用江西省顶峰建设工程有限公司企业资质在四川省内参与建筑工程的招投标和中标项目施工。同时约定分公司在当地注册成功后五个工作日内向顶峰公司支付市场经营代理费，表明被告***与顶峰公司实质系挂靠与被挂靠的关系。但本案案涉两个工程项目却并非由四川省成都市分公司用江西省顶峰建设工程有限公司企业资质进行施工的。这从两个方面可以得知：其一，（2016）川06民终271号民事判决书载明：“二审审理查明的基本事实与原审无异，即对于原审查明2011年1月26日被告顶峰公司中标承建罗江县天然气有限公司发包的罗江县油气站修复或重建项目一期工程这一事实予以确认”；其二，（2018）川0683民初1105号民事判决书中载明：“江西顶峰集团有限公司辩称，原告所诉的案涉工程即绵竹市林业系统生产生活设施灾后恢复重建项目系我公司承包，江西顶峰建设工程有限公司系我公司以前的名字···”，原告顶峰公司对该工程项目系其公司承建已经予以自认。因此能够确认案涉的罗江油气站修复或重建项目一期工程项目以及绵竹市林业系统生产生活设施灾后恢复重建项目均是以原告江西省顶峰集团有限公司名义直接承包并施工的，故原告顶峰公司要求被告***承担责任的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二：该院认为，在四川省绵竹市人民法院多起案件审理过程中，原告顶峰公司均对被告***系该两个工程的项目负责人予以自认，且四川省绵竹市人民法院作出的生效判决也认定了***的行为系履行职权范围内的事项，原告顶峰公司提供的转款凭证等并不足以证明双方之间还存在其他法律关系。四川省德阳市中级人民法院的（2016）川06民终271号民事判决书、四川省绵竹市人民法院的（2018）川0683民初1105号民事判决、（2014）绵竹民初字第91-94号民事调解书均系由原告顶峰公司单独承担法律责任，并未涉及到被告***应对款项承担连带清偿责任，原告顶峰公司向案件申请人支付960,442.42元系其履行判决书、调解书确定的法定义务行为。原告顶峰公司提供的证据也不足以证实其向案外人***转账159,000元与被告***有关。待后若原告顶峰公司有新的充分证据证明前述判决有误，其可另寻途径解决。本案不宜处理。综上，原告顶峰公司请求判令两被告共同赔偿其经济损失1,119,442.42元及利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：驳回原告江西顶峰集团有限公司的诉讼请求。案件受理费17,046元，由原告江西顶峰集团有限公司负担。 二审期间各方当事人均未提交新的证据材料，一审认定的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，罗江项目和绵竹项目，***作为顶峰公司的委托代理人参与投标，中标之后作为顶峰公司的委托代理人签订合同，在施工过程中，顶峰公司将从业主方收到的工程进度款亦转给***或者委托业主方直接向***支付。 再查明，***案件中由***向***出具欠条；***案中也是***向***出具的欠条。 本院认为，本案的争议焦点为：1．***与顶峰公司之间是何关系？2．顶峰公司向***及***追偿有无依据？3．本案是否已经超过诉讼时效。根据各方当事人陈述的意见，结合在卷的证据材料，依照相关法律规定，本院对此分析评判如下： 1，关于***与顶峰公司之间是何关系的问题。首先，***与顶峰公司不存在劳动合同关系，***并非顶峰公司的员工，与顶峰公司之间既未签订劳动合同，也未确定劳动报酬，更未从顶峰公司每月领取报酬，双方之间不具备劳动关系的构成要件；其次，***与顶峰公司之间不存在劳务关系，***与顶峰公司之间并未约定完成某一事项，并约定如何计取劳务费用；再次，***在顶峰公司参与项目的招投标时便以委托代理人的身份参与，之后又以委托代理人的身份签订合同，并参与案件的施工，采购材料，领取工程款，从顶峰公司与***之间的转账记录和***出具的收到中可以看出，***系案涉两个项目的实际施工人，只是在2013年5月22日之后由***接替进行后续施工。故本院认为，***在2013年5月22日之前系案涉两个项目的实际施工人。 2，关于顶峰公司向***及***追偿有无依据的问题。顶峰公司与***之间虽然签订《市场经营代理协议》，但是从现有证据来看，案涉两个项目在投标、中标、实际施工以及工程款拨付中***均未参与，而是顶峰公司与***之间直接发生法律关系，故顶峰公司要求***承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。顶峰公司要求***承担责任，主要理由在与***系案涉项目的实际施工人，顶峰公司所担负的责任都是因为***在实际施工过程中所致，因案涉工程系***挂靠顶峰公司施工，在施工过程中的一切事宜均由***负责，顶峰公司被法院判决承担责任的案件均是***在施工过程中所发生，该费用本应当由***在获得的工程款中给支付，但是***并未支付导致顶峰公司承担了责任，该责任是基于***的行为所致，故顶峰公司有权向***追偿。***辩称***案和***案法院均是判决顶峰公司承担责任，与***无关，其他案件系顶峰公司与当事人调解结案，系其自愿承担的结果，因***系挂靠顶峰公司进行施工，故在对外关系上，案外人可以要求顶峰公司承担责任，但是在内部关系上，该笔费用应当由享有工程款的权利人承担，调解的案件也是在***实际施工期间，因施工所产生的费用，故顶峰公司有权要求***支付。同时顶峰公司在***施工过程中也将相应的工程进度款支付给了***，***并未提出顶峰公司尚有工程款未付的情形，故对于顶峰公司因***行为所致的费用承担，有权向***追偿。但是，顶峰公司负担的费用中有部分费用系调解确定，该部分费用是否为***实际所应支付无法确定，故对于顶峰公司要求***支付其履行与***等四人的款项268,469.6元，本院不予支持，综合上述意见，顶峰公司对于***享有追偿权的部分为***案执行款661,289.82元和***案执行款30,056元，合计691,345.82元。关于上诉人顶峰公司提出的利息问题，因顶峰公司允许***进行挂靠，其应当预见到可能会因此承担责任，但其仍允许也存在一定的过错，故本院对其要求***承担利息损失不予支持。 3，关于顶峰公司起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中因***案在2016年10月28日已经执行完毕，此时上诉人顶峰公司知道该案系因***的行为给其造成了损害，但是其并未提供证据证实在此之后及时向***主张了权利，而是于2021年4月25日向法院提起诉讼，此时距其权利受到损害已经超过三年，顶峰公司要求***予以支付，超过诉讼时效，本院不予支持。***、***、***、***案于2016年4月14日执行完毕，截止起诉时止，上诉人也已经超过诉讼时效，本院亦不予支持。对于***案于2018年12月29日履行完毕，顶峰公司对于该笔债权并未超过诉讼时效，本院依法予以支持，该笔债权包含执行费和诉讼费，顶峰公司共支付30,683元，该笔费用***已经支付给顶峰公司，但是顶峰公司在垫付该笔款项之后并未及时要求***予以支付，故其要求***支付利息没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人江西顶峰集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决定事实部分不清，本院在查清事实的基础上予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省鄱阳县人民法院（2022）赣1128民初967号民事判决； 二、被上诉人***于本判决生效后十日内支付上诉人江西顶峰集团有限公司30,683元； 三、驳回上诉人江西顶峰集团有限公司的其他上诉请求。 如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17,046元，二审案件受理费17,046元，合计34,092元，由上诉人江西顶峰集团公司负担33,000元，由被上诉人***负担1,092元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月二十二日 法官助理*** 书记员***