***、大连市普兰店区大谭街道办事处等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽02民终7660号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年10月2日生，汉族，住大连市中山区。

委托诉讼代理人：管巍巍（上诉人妻子），女，1985年10月16日生，汉族，住大连市甘井子区。

委托诉讼代理人：王斌，辽宁达练律师事物所律师。

被上诉人（原审被告）：大连市普兰店区大谭街道办事处，住所地大连市普兰店区大谭街道顺天路45号。

负责人：滕人军，该办事处主任。

委托诉讼代理人：于文久，大连市普兰店区司法局大谭司法所所长。

委托诉讼代理人：杨柳，辽宁华夏律师事务所律师。

原审第三人：大连鸿森市政园林工程有限公司，住所地大连市普兰店区四平街道办事处四平社区。

法定代表人：徐晓峰，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人大连市普兰店区大谭街道办事处（以下简称大谭街道）、原审第三人大连鸿森市政园林工程有限公司（以下简称鸿森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2021）辽0214民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，对上诉人一审提供的中标通知书、开工报告、工程整体竣工验收证书复印件的真实性不予确认，属事实认定错误及法律适用错误。上诉人系挂靠在第三人名下的实际施工人，施工合同由第三人与被上诉人签订，故中标通知书、开工报告、工程整体竣工验收证书等均是由被上诉人与第三人直接办理，相关原件由被上诉人和第三人直接保管和实际控制，上诉人不是上述书证的当事人，客观上无法控制书证，故一审法院未查明事实，以上诉人未提供原件为由，单独适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，有悖证据规则第四十八条法律规定。一审法院应依法确认以上证据真实性并予以采信。二、一审法院认定被上诉人对上诉人挂靠第三人承揽案涉工程不知情系事实认定错误。施工合同签订后，上诉人垫付工程款组织施工至合同履行完毕，在此过程中，一直由上诉人与被上诉人直接接洽。另外，2014年10月28日被上诉人直接通知上诉人到被上诉人处领取80万元工程款支票及上诉人提供的与被上诉人工作人员顾兆杰的短信等证据，均证实被上诉人对上诉人挂靠第三人承揽案涉工程一事是明知并予以认可的。工程完工后，上诉人每年均前往被上诉人处催要拖欠的工程款，被上诉人总以财政紧张无力支付为由推诿拖延，并且时任大谭街道的副主任陶贵凯在上诉人催要工程款的情况下，代表大谭街道向上诉人出具了证明，上述事实已充分说明被上诉人对上诉人挂靠第三人的事实是知晓的。三、一审法院以上诉人与第三人系挂靠关系，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条调整的转包人和违法分包人为由，对上诉人要求被上诉人在欠付工程价款范围内承担责任的诉请不予支持，属事实认定错误法律适用不当。上诉人为案涉工程的实际施工人，与被上诉人形成事实上的施工合同法律关系，而第三人仅收取了管理费，并未履行施工合同项下相关的施工义务，故上诉人主张被上诉人支付欠付工程价款，具有事实和法律依据。上诉人2013年8月29日与第三人签订资质合作协议，2013年9月2日以第三人名义与被上诉人签订施工合同，2013年9月10日上诉人开始对被上诉人发包的案涉工程投入资金、材料及劳动力，对建设工程进行了实际施工。而第三人除了收取一定管理费外，并没有实施提供资金、材料、施工建设等合同约定的义务。可见，上诉人与被上诉人已形成了事实上的施工合同法律关系，而第三人与被上诉人之间虽然签订了名义上的施工合同，但并不存在实质性的建设工程法律关系，故一审法院认定事实错误。根据原建设工程司法解释(一)第二十六条的规定：…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该解释第二十五、二十六条的规定突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利。一审法院确认了上诉人系实际施工人，但以上诉人不是案涉工程施工合同的相对人以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条调整的转包人和违法分包人为由，驳回上诉人诉讼请求，系适用法律错误。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果被上诉人在签订协议时知道挂靠事实，即被上诉人与上诉人、第三人通谋作出虚假意思表示，则上诉人和被上诉人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，上诉人可直接向被上诉人主张权利。如果被上诉人不知晓挂靠事实，那么双方所签订协议直接约束被上诉人和被挂靠的第三人，但此时在作为挂靠人的上诉人和作为被挂靠人的第三人之间已经形成了实质上的违法转包关系，上诉人作为实际施工人也可就案涉工程价款请求发包人在欠付工程价款范围内承担相应的民事责任。即无论属于上述何种情形，均不能仅以上诉人与第三人形式上存在挂靠关系，而简单否定实质上的违法转包关系，进而不适用相关司法解释，认定上诉人不享有工程价款请求权。故一审法院认定“对挂靠人实际完成施工的工程价款，其仅能依据挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款”，违背本案事实和上述法律规定，在此基础上得出的结论“挂靠关系中的实际施工人不能援引上述司法解释突破合同相对性直接向发包方主张工程价款”错误。四、一审法院认为上诉人未提供证据证明其施工的具体工程量及工程价款，系事实认定错误及适用法律错误。案涉施工合同约定的是固定价款，根据原建设工程司法解释(一)第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。上诉人提供的案涉施工合同第五条已明确证实当事人双方约定的合同价款为固定价格，并且上诉人提供的工程整体竣工验收证书、上诉人与被上诉人工作人员时任大谭林业站主任顾兆杰的短信证据以及被上诉人向上诉人支付80万工程款的证据，均能证明案涉工程质量合格，故一审法院认定事实错误、适用法律不当。五、案涉工程已经竣工验收，质量达到合格标准。故上诉人作为实际施工人请求参照施工合同约定价款支付剩余工程价款的诉请应予支持。1、上诉人提供的工程整体竣工验收证书，被上诉人工作人员明确写明“工程竣工后，经有关人员验收，质量达到合格标准。”该结论性用语，证明了被上诉人已对该工程质量进行竣工验收。2、一审以“根据大普管办发（2013）25号实施方案规定，工程验收应先由各街镇按有关规定自行组织验收，将自查结果汇总上报区市有关部门，然后进行专业检查和综合核查”为由，认定被上诉人的验收只是履行自查程序，并非最终验收结果，该认定无法律依据。这一文件并不属于法律法规，属于区级政府内部通知，仅仅用于规范被上诉人，故案涉工程的验收应以施工合同约定条款为竣工验收标准依据，而非依据该文件。况且从文件行文来看，被上诉人应将自查结果上报，由有关部门进行专业检查和综合核查，而截至诉讼时，被上诉人也未能提供上级有关部门关于该工程不合格的相关认定，因此，该实施方案属于当地政府内部通知，其效力及行为当然不能对抗合同法和施工合同的约定。3、案涉工程经验收合格后已投入使用，时间长达七年之久，因被上诉人已实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，案涉工程质量合格，有据可查有法可依。4、被上诉人在建设工程竣工后，向上诉人和第三人支付工程部分款项80万元，充分说明该工程合格，同时施工合同明确约定为固定价款，表明双方清楚签订合同的法律后果并愿意承担，对双方都具有法律约束力。故上诉人诉请被上诉人参照合同价款支付剩余工程价款，具有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。

大谭街道辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人作为权利的主张主体应遵循谁主张谁举证的证据规则，其主张系案涉工程的实际施工人，但是庭审中却无法举证证明其施工的具体过程，如采购树苗的具体种类、数量、价款、人工、运输费用等以及工程量、工程范围、工程价款、工程图纸等。上诉人所提供的工程整体竣工验收证书也系复印件，上面并没有竣工结算价款，无法证明上诉人的诉讼请求。上诉人主张系实际施工人完成案涉工程，但是却连基本的证据无法提供。庭审中，法庭多次询问上诉人是否可以举证证明，但是上诉人明确表示无法提供。其所提供的证人提到的时间和天数与上诉人自己举证的验收报告证明的天数相矛盾，系举证不能，其应当承担举证不能的法律后果。原审判决对此节事实适用法律正确。二、案涉工程系普湾新区政府2013年青山生态系统，系两退一围民生工程，系采取正规的招投标方式进行，第三人中标并与被上诉人签订建设工程施工合同，上诉人诉讼中自称采取挂靠的方式施工，其行为违反了法律法规的规定，并且上诉人也没有证据证明被上诉人知晓其所谓的挂靠事实。上诉人在案涉工程干活和系全部案涉工程的实际施工人是完全不同的范畴。无论是其举证的顾兆杰的短信还是陶贵凯的证明均无法证实被上诉人知晓上诉人系挂靠的事实和主张。三、上诉人上诉状中多次提出自己投入资金、材料、劳动力等，但是却没有提供足够的证据予以证实，并且这些也均无法证明其主张的全部的工程量和工程价款。被上诉人从来也没有向上诉人直接支付过工程款80万元，而是第三人向上诉人支付了80万。根据上诉人提供的银行流水证据显示，其从第三人获取到736000元并非上诉人主张的从被上诉人处得到的80万元。流水显示第三人给上诉人款项性质为劳务费，也非工程款，所以上诉人上诉状中该节事实的主张不能成立。四、案涉工程系民生工程，工程的验收、结算、维护等均需合同签订主体即本案的第三人完成，同时应按照招投标时政府文件的要求进行交接检查、核查和验收。在证据不充分、不充足的情况下，任何个人和单位不能使国有集体财产遭受损失，也不能损害国家和集体利益。

原审第三人鸿森公司未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、要求被告给付拖欠原告的工程款4611860元，并自2013年11月1日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率偿付利息；2、要求被告给付违约金270593元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年8月29日，原告与第三人签订了一份资质合作协议，约定原告借用第三人企业资质承接“2013年普兰店市大谭街道东赵线（赵屯段）道路绿化工程一标段、二标段”工程，第三人向原告提供承接工程项目及招投标所需的资质证件，协助原告办理工程项目招投标的相关工作，原告向第三人缴纳项目管理费60000元，原告在合同签订时付清管理费，并由第三人开具收款收据，此项目工程款的实际持有人为原告，当工程款打入第三人账户时，第三人应立即通知原告，并在二个工作日内打入原告账户。

2013年9月2日，第三人与被告签订了一份关于“2013年普兰店市大谭街道东赵线（赵屯段）道路绿化工程（一标段）”的建设工程施工合同，该工程绿化面积为18328平方米，落叶乔木5517株，全部苗木栽植、养护及管理，合同价款为固定合同价款，金额为1129011元，合同工期自2013年9月10日至2013年9月30日，工程管护期三年，2015年12月31日止养护期满，工程质量应当达到协议书约定的设计文件质量标准。同日，第三人与被告还签订了一份关于“2013年普兰店市大谭街道东赵线（赵屯段）道路绿化工程（二标段）”的建设工程施工合同，该工程绿化面积为95356平方米，苏柳2284株、常绿乔木2848株、落叶乔木16129株及苗木栽植、养护及管理，合同价款为固定合同价款，金额为4282849元，合同工期自2013年9月10日至2013年9月30日，工程管护期三年，2015年12月31日止养护期满，工程质量应当达到协议书约定的设计文件质量标准。

另查明，2014年10月28日，原告从被告处取走收款人为第三人，金额为800000元的转账支票一份，第三人向被告出具工程款发票八份。2014年10月31日，第三人以劳务费名义向原告支付案涉工程款736000元。

一审法院认为，首先，工程施工企业出借资质中，一般分两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。根据庭审查明的事实，虽然原告在被告处签字领取支票，但是该支票的收款人为第三人，原告领取支票的行为以及原告提交的与被告工作人员顾兆杰的短信记录均不能直接认定被告在与第三人签订案涉工程施工合同时即知晓原告挂靠第三人进行施工，原告亦未提交其他的证据予以佐证，故根据现有证据不足以认定被告对原告挂靠第三人施工的事实知情，故该建设工程施工合同直接约束被告及第三人，原告系挂靠第三人对案涉工程进行施工，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包方的建设单位之间不存在合同关系。债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权，在挂靠施工情形中，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，对挂靠人实际完成施工的工程价款，其仅能依据挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。因在司法实践中对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定的实际施工人是否包括挂靠施工的实际施工人存在不同理解，所以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定进一步明确规定了实际施工人的范围，该条只规定了两类实际施工人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有规定，因此挂靠关系中的实际施工人不能援引上述司法解释突破合同的相对性直接向发包方主张工程款。

其次，根据大普管办发（2013）25号实施方案中关于工程验收的规定，工程验收应先由各街镇按有关规定自行组织验收，将自查结果汇总上报区市有关部门，然后进行专业检查和综合核查。原告提供的工程整体竣工验收证书系复印件，被告组织验收只是其履行将自查结果上报的程序，并非最终的验收结果，且原告提供的该竣工验收证书中并无竣工价格，虽然案涉施工合同约定为固定价款，但是并不当然以合同约定价款为最终验收结算价款，原告在庭审过程中亦明确陈述其无法提供案涉工程的施工量及工程价款，亦未提供其购买苗木的相关证据，且原告无证据证明该原件由被告实际控制，故原告主张依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”的规定，认定其提供的工程整体竣工验收证书复印件内容真实的理由不充分，一审法院不予支持，原告应承担对工程款具体数额举证不能的法律后果。

综上，虽然原告系案涉工程的实际施工人，但其不是案涉工程施工合同的相对人，且无证据证明被告对其挂靠第三人承揽案涉工程知情，亦未提供证据证明其施工的具体工程量及工程价款，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。

据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费45860元，原告已预交，由原告负担。

二审中，上诉人提交2份工程量清单（复印件）及银行卡存款业务回单，拟证明施工量及向林业站站长顾兆杰购买753870元树苗。被上诉人质证工程量清单均为复印件，对证据三性均有异议，不能证明上诉人的待证事实；银行卡存款业务回单不是原件，对证据三性均有异议，体现不出是购买树苗，虽然户名是顾兆杰，体现不出谁给顾兆杰存现金款项，与本案没有关联性。被上诉人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，关于实际施工人的范畴，实践中分以下三种情形：一为转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人。对此，上诉人主张其基于与原审第三人之间的挂靠关系成为案涉工程的实际施工人且一审法院认定上诉人属于第三类情形的实际施工人，则本案现争议的焦点为上诉人以实际施工人的身份向大谭街道直接主张权利的主体是否适格，本院评析如下：

上诉人以其作为大谭街道发包建设的“2013年普兰店市大谭街道东赵线（赵屯段）道路绿化工程一标段、二标段”工程的实际施工人，依据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条的规定，向大谭街道直接主张给付工程款。根据上诉人与原审第三人签订的《资质合作协议》及当事人的陈述，上诉人系借用鸿森公司的资质成为案涉工程的实际施工人，如此上诉人的起诉就不符合《解释》第二十六条规定的情形，因为该项立法本意赋予转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款的权利，原因在于承包人将建设工程非法转包、违法分包后，发包人与承包人之间建设工程施工合同的义务由实际施工人履行或部分履行，实际施工人已经取代或部分取代承包人与发包人形成事实上的合同关系，转包、违法分包关系中的实际施工人可以直接向发包人主张权利，并非是以自己的名义代为行使发包人与承包人之间建设工程施工合同中承包人的合同权利，而仍是依据其与承包人之间的转包、违法分包合同主张权利，发包人只在欠付承包人工程价款范围内承担转包合同、违法分包合同中的付款义务。从2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定中亦可见，实际施工人行使代位权，也是规定在转包与违法分包情形，并未涉及挂靠情形下的实际施工人。而所谓挂靠，就是以有施工资质单位的名义对外承揽工程，相对于发包人而言，挂靠双方之间、借用资质双方之间均属内部关系，尽管挂靠人、借用资质人也存在资金物化过程，但却是以被挂靠人、出借资质单位的名义物化到建设工程当中。在挂靠、借用资质施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系、一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理。

综合以上分析意见，本院认为，《解释》第二十六条仅针对建设工程非法转包和违法分包情况下，实际施工人可以本人名义向发包人主张权利，根据现已查明的事实，上诉人基于挂靠关系以本人名义向发包人大谭街道主张权利无法律支持的依据，应驳回上诉人的起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销大连市普兰店区人民法院（2021）辽0214民初64号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费45860元，退还***；上诉人***预交的二审案件受理费45860元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　杨　威

审判员　孙利颖

审判员　谢燕鹏

二〇二一年十月十三日

书记员　孙雨宁