***、大连市普兰店区大谭街道办事处等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

大连市普兰店区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽0214民初64号

原告：***，男，1985年10月2日出生，汉族，无业，住大连市中山区。

委托诉讼代理人：管巍巍（系原告***妻子），女，1985年10月16日出生，汉族，无业，住大连市甘井子区。

委托诉讼代理人：唐晓玲，女，系大连市普兰店区赢博法律服务所法律工作者，住大连市普兰店区。

被告：大连市普兰店区大谭街道办事处。住所地：大连市普兰店区大谭街道顺天路45号。统一社会信用代码：11210282001657362W。

负责人：滕人军，系该办事处主任。

委托诉讼代理人：于文久，男，系大连市普兰店区大谭街道司法所所长，住大连市普兰店区。

委托诉讼代理人：杨柳，系辽宁华夏律师事务所律师。

第三人：大连鸿森市政园林工程有限公司。住所地：大连市普兰店区四平街道办事处四平社区。统一社会信用代码：912102825655392225。

法定代表人：徐晓峰，系该公司总经理。

原告***与被告大连市普兰店区大谭街道办事处（以下简称大谭街道）、第三人大连鸿森市政园林工程有限公司（以下简称鸿森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人管巍巍、唐晓玲，被告大谭街道的委托诉讼代理人于文久、杨柳到庭参加了诉讼，第三人鸿森公司经本院传票传唤，未说明理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付拖欠原告的工程款4611860元，并自2013年11月1日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率偿付利息；2.要求被告给付违约金270593元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月，第三人鸿森公司与被告大谭街道签订了两份道路绿化施工合同。嗣后，原告***与第三人鸿森公司签订了资质合作协议，原告作为实际施工人对案涉工程进行了施工,现被告大谭街道拖欠原告工程款4611860元未付,故原告诉至法院，望判如所请。

大谭街道辩称,不同意原告的诉讼请求.1.原告不是本案的适格主体,不是施工合同的签订方,根据合同相对性原则,原告不能依据该施工合同起诉被告;2.被告并不拖欠原告任何款项,该工程系普湾新区2013年青山生态系统暨“两退一围”工程，根据相关文件规定，由各街道负责建设编制文案，组织施工和竣工验收，林业局、发改局、财政局复核检查验收，对达到建设标准的项目才可以按照相关规定予以拨款，但是案涉工程并未按照合同完成，达到验收合格的标准，所以不能进行最后的结算；3.原告借用第三人的资质进行施工严重违反了法律法规及招标文件的规定，该借用资质的行为无效，其所依据的法律规定不包括借用资质进行施工的情形。

鸿森公司未具陈述意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的建设工程施工合同、支票存根、工程款发票本院予以确认。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的资质合作协议，第三人经本院传票传唤，未出庭参加诉讼，视为放弃当庭质证的权利，该协议加盖第三人的印章，本院对其真实性予以确认，对其拟证明事项予以采信；2.原告提供的中标通知书复印件、开工报告复印件、工程整体竣工验收证书复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。原告提供的上述复印件均未经人民法院核对，故本院对其真实性不予确认；3.原告提供的国内支付业务付款回单，结合原告提供的其与第三人签订的资质合作协议及本院调取的支票存根、工程款发票，第三人支付给原告的款项可以认定为支付的案涉工程款，本院对该付款回单与本案的关联性予以确认；4.原告提供的证明，该证明并未加盖被告的印章，仅有案外人陶贵凯签字，故该证明应属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。案外人陶贵凯未出庭接受审判人员和当事人询问，故本院对该证明的真实性不予确认；5.原告申请出庭作证的证人证言，该两名证人陈述了案涉工程的施工地点等情况，与原告提供的施工合同中记载的施工地相吻合，上述证人可以证实案涉工程由原告实际施工，本院予以确认；6.原告提交的与案外人顾兆杰的短信记录，原告提供了该记录的原始载体，并且在该短信记录中，发送信息方提到其系顾兆杰，故本院对该短信记录的真实性予以确认。7.被告提供的采招网中大谭街道东赵线（赵屯段）道路绿化工程招标公告，该公告属于来源于网页的电子数据，通过登录采招网网站可以查询到该招标公告，故本院对其真实性予以确认；8.被告提供的大政办法（2013）18号文件、大普管办发（2013）25号文件、普发改发（2013）130号文件，虽然被告提交的上述文件系复印件，但是上述文件均是公开发布的政府文件，本院对其真实性予以确认；9、关于被告提交的关于2013年市县级等重点工程资金拨付的请示、验收单，上述证据为内部批文，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。被告提供的上述证据均系复印件，未加盖出具单位印章，亦未经人民法院核对，故本院对其真实性不予确认。

经审查核实案涉证据的真实性、合法性、关联性，综合分析当事人当庭陈述和诉辩、质证、代理意见，本院依法认定本案事实如下：2013年8月29日，原告与第三人签订了一份资质合作协议，约定原告借用第三人企业资质承接“2013年普兰店市大谭街道东赵线（赵屯段）道路绿化工程一标段、二标段”工程，第三人向原告提供承接工程项目及招投标所需的资质证件，协助原告办理工程项目招投标的相关工作，原告向第三人缴纳项目管理费60000元，原告在合同签订时付清管理费,并由第三人开具收款收据,此项目工程款的实际持有人为原告,当工程款打入第三人账户时,第三人应立即通知原告,并在二个工作日内打入原告账户。

2013年9月2日，第三人与被告签订了一份关于“2013年普兰店市大谭街道东赵线（赵屯段）道路绿化工程（一标段）”的建设工程施工合同，该工程绿化面积为18328平方米，落叶乔木5517株，全部苗木栽植、养护及管理，合同价款为固定合同价款，金额为1129011元，合同工期自2013年9月10日至2013年9月30日，工程管护期三年，2015年12月31日止养护期满，工程质量应当达到协议书约定的设计文件质量标准。同日，第三人与被告还签订了一份关于“2013年普兰店市大谭街道东赵线（赵屯段）道路绿化工程（二标段）”的建设工程施工合同，该工程绿化面积为95356平方米，苏柳2284株、常绿乔木2848株、落叶乔木16129株及苗木栽植、养护及管理，合同价款为固定合同价款，金额为4282849元，合同工期自2013年9月10日至2013年9月30日，工程管护期三年，2015年12月31日止养护期满，工程质量应当达到协议书约定的设计文件质量标准。

另查明，2014年10月28日，原告从被告处取走收款人为第三人，金额为800000元的转账支票一份，第三人向被告出具工程款发票八份。2014年10月31日，第三人以劳务费名义向原告支付案涉工程款736000元。

本院认为，首先，工程施工企业出借资质中，一般分两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。根据庭审查明的事实，虽然原告在被告处签字领取支票，但是该支票的收款人为第三人，原告领取支票的行为以及原告提交的与被告工作人员顾兆杰的短信记录均不能直接认定被告在与第三人签订案涉工程施工合同时既知晓原告挂靠第三人进行施工，原告亦未提交其他的证据予以佐证，故根据现有证据不足以认定被告对原告挂靠第三人施工的事实知情，故该建设工程施工合同直接约束被告及第三人，原告系挂靠第三人对案涉工程进行施工，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包方的建设单位之间不存在合同关系。债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权，在挂靠施工情形中，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，对挂靠人实际完成施工的工程价款，其仅能依据挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。因在司法实践中对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定的实际施工人是否包括挂靠施工的实际施工人存在不同理解，所以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定进一步明确规定了实际施工人的范围，该条只规定了两类实际施工人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有规定，因此挂靠关系中的实际施工人不能援引上述司法解释突破合同的相对性直接向发包方主张工程款。

其次，根据大普管办发（2013）25号实施方案中关于工程验收的规定，工程验收应先由各街镇按有关规定自行组织验收，将自查结果汇总上报区市有关部门，然后进行专业检查和综合核查。原告提供的工程整体竣工验收证书系复印件，被告组织验收只是其履行将自查结果上报的程序，并非最终的验收结果，且原告提供的该竣工验收证书中并无竣工价格，虽然案涉施工合同约定为固定价款，但是并不当然以合同约定价款为最终验收结算价款，原告在庭审过程中亦明确陈述其无法提供案涉工程的施工量及工程价款，亦未提供其购买苗木的相关证据，且原告无证据证明该原件由被告实际控制，故原告主张依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“ 控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”的规定，认定其提供的工程整体竣工验收证书复印件内容真实的理由不充分，本院不予支持，原告应承担对工程款具体数额举证不能的法律后果。

综上，虽然原告系案涉工程的实际施工人，但其不是案涉工程施工合同的相对人，且无证据证明被告对其挂靠第三人承揽案涉工程知情，亦未提供证据证明其施工的具体工程量及工程价款，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。

依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费45860元，原告已预交，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　姜茂坤

人民陪审员　　邵惠涛

人民陪审员　　冯端阳

二〇二一年六月二十八日

书　记　员　　高秀钰