湖南文和建设科技有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)湘10民终302号

上诉人（原审被告）：湖南文和建设科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区黄土岭路260号院内办公大楼2号楼5楼。

法定代表人：文光明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹波，湖南瀛森律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月7日出生，汉族，住湖南省汝城县。

委托诉讼代理人：朱的良，湖南为全律师事务所律师。

上诉人湖南文和建设科技有限公司（以下简称文和公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2021）湘1026民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

文和公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项，改判文和公司实际欠付***工程款274,551.19元以及违约金10,570.22元（违约金按实际未付工程款金额的3.85%计算）；本案全部诉讼费用由***负担。事实和理由：一审对文和公司欠付***的工程款的数额认定错误，文和公司实际欠付工程款是274,551.19元。文和公司依据双方协议积极履行了支付工程款的义务，根据《工程项目名称：汝城县文明乡公租房建设项目往来》记录，目前文和公司实际欠付***工程款274,551.19元。据此，以未付工程款274,551.19元为基数，按照年利率3.85%计算得出的违约金是10,570.22元。

***辩称，文和公司一审缺席审理，应承担不利法律后果。本案中，***与文和公司的内部承包合同系***挂靠文和公司之后订立的，一审法院认定该合同无效，则文和公司依据该合同收取的管理费，就应由人民法院予以收缴。结合文和公司的上诉的事实和请求可以看出，文和公司主张的274,551.19元，实际上就是扣除了个人经营所得税款50,282.12元及文和公司单方主张收取的管理费60,182.86元，本案问题的核心就是个人经营所得税和管理费是否应予扣除。在文和公司没有为***缴纳个人经营所得税的情况下，由于文和公司没有相应的税务支出，直接扣除不合法也不合理，其管理费60,182.86元不应收取。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审将***主张的违约金按银行的利息调整保证了文和公司的利益。

***向一审法院起诉请求：判决文和公司向***支付工程款382,996元以及违约金465,838元；本案诉讼费由文和公司负担。

一审法院认定事实：2018年1月1日，文和公司作为承包人与发包人汝城县房产投资有限公司签订《汝城县文明瑶族乡公租房建设项目施工合同》。2018年1月5日，***向文和公司出具《承诺书》，同时文和公司作为发包人（甲方），将汝城县文明瑶族乡公共租赁住房建设项目交给***（乙方）承包施工，双方签订《工程项目责任承包合同书》，约定由乙方按建设单位的合同造价（4,658,386元）和结算造价进行单位工程金额责任承包施工。2018年2月5日，文和公司与***进一步签订了《内部责任承包合同》。上述项目经竣工、审计后，截至2021年2月24日，汝城县房产投资有限公司已将审定的工程款4,979,571.52元全部支付给文和公司。文和公司已向***支付工程款4,460,706.22元，尚欠工程款518,865.30元未支付给***。根据合同约定，***应向文和公司支付管理费199,182.86元（4,979,571.52元×4%）。根据***向一审法院提交的银行流水及其陈述，***已向文和公司的代理人刘斌支付管理费95,300元（含90,000元投标保证金抵为管理费），向文和公司支付管理费139,000元。根据合同约定，上述工程的营业税、个人所得税等均由文和公司（甲方）按税务部门的规定按实代扣代缴。文和公司主张***应补交税费244,314.11元，***只认可133,849.13元，对其中50,282.12元的个人经营所得税及管理费用60,182.86元不予认可。

一审法院认为，本案系合同纠纷。***并非文和公司的内部员工，双方签订的相关合同系无效合同。文和公司的代理人刘斌向***收取管理费（含投标保证金）的行为视为文和公司的行为。***实际交纳的管理费已超出合同约定的管理费，文和公司未提供其代缴个人经营所得税的凭证，故***在本案中应向文和公司补交的税费为133,849.13元(244,314.11元-50,282.12元-60,182.86元=133,849.13元）。文和公司尚欠***工程款518,865.30元，两抵后文和公司还应向***支付工程款385,016.17元，***在本案中主张382,996元，予以支持。文和公司未及时向***支付工程款，给***造成了一定的损失，其损失的计算调整为按3.85%计算，***的损失确定为14,745元（382,996元×3.85%=14,745元）。文和公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、湖南文和建设科技有限公司于本判决生效后三日内向***支付工程款382,996元；二、湖南文和建设科技有限公司于本判决生效后三日内向***赔偿损失14,745元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,288元，减半收取计6144元，由***负担3372元，湖南文和建设科技有限公司负担2772元。负有承担诉讼费义务的当事人限本判决书发生法律效力之日起七日内向本院交纳。期满拒不交纳的，本院将依法强制执行。”

本院二审中，双方当事人未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：文和公司应支付***多少工程款及违约金。文和公司对其欠付***工程款518,865.30元无异议，本院予以确认。《工程项目名称：汝城县文明乡公租房建设项目往来》系文和公司单方出具，***未予认可，文和公司提供的证据不足以证明其垫付了税费244,314.11元，文和公司提出工程款应扣缴其代***补交的税费244,314.11元无事实依据。但***一审时认可文和公司代付了133,849.13元税费，扣减文和公司垫付的133,849.13元税费后，文和公司尚欠***工程款385,016.17元。***主张382,996元未超出上述工程款范围，一审判决文和公司支付***工程款382,996元并无不当，本院予以支持。文和公司对于一审按照年利率3.85%计算违约金无异议，因此一审判决文和公司支付***损失14,745元（382,996元×3.85%）亦无不当，本院予以支持。文和公司一审时未到庭参加诉讼，提交的答辩状未对刘斌收取的款项性质提出异议，文和公司二审时提出刘斌收取的款项不能认定为文和公司收取的管理费，应由文和公司承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。

综上所述，文和公司的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1083元，由上诉人湖南文和建设科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　戴陈峰

审 判 员　陈新德

审 判 员　孟晋忠

二〇二二年三月二十一日

法官助理　肖露华

书 记 员　梁　艺

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。