济南市章丘区白云湖街道办事处韩家码头村民委员会与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018）鲁01民终4800号

上诉人（原审被告）：济南市民委员会，住所地济南市。

法定代表人：韩春红，村主任。

委托诉讼代理人：陈晓燕，山东国曜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月25日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：于忠，章丘翔宇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东百脉建筑安装工程公司，住所地济南市。

代表人：张全欣，清算组负责人。

委托诉讼代理人：盖思琪，女，1993年11月20日出生，汉族，该公司清算组工作人员，住济南市。

委托诉讼代理人：乔艳敏，女，1986年6月6日出生，汉族，该公司清算组工作人员，住济南市。

上诉人济南市民委员会（以下简称韩码村委会）因与被上诉人***、山东百脉建筑安装工程公司（以下简称百脉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

韩码村委会上诉请求：1.请求撤销济南市章丘区人民法院作出的(2016)鲁0181民初3173号民事判决书，并依法改判；2.本案诉讼费由***、百脉公司承担。事实与理由：一、一审法院判决韩码村委会支付***工程款1482670元错误，不应在韩码村委会已付工程款4659510元中减去40320元地槽款、减去20万元税金、减去付给百脉公司的20万元、减去付给马亮的20万元。1.2014年6月27日，韩码村委会与***、百脉公司签订协议，同意涉案主体工程占总工程量的50%。2016年6月30日韩码村委会与***签定的证明中，双方认可涉案工程1、2#楼建筑面积共计12092平方米（图纸面积为13033.04平方米,因实际施工中,将六层改为五层，经测量确定为12092平方米），每平方米910元。依据协议及证明，主体工程款共计5501860元，该主体工程款并非***的应收款，韩码村委会付给实际挖槽人的40320元地槽款[一审法院认定“……原告（***）认为地槽不是原告所挖……地槽为主体工程的一部分，不应算在主体工程款之外”]及2014年3月14日付给合同承包方百脉公司20万元工程款，不应判决作为未付工程款重复支付给***。2.依据税法相关规定，凡从事建筑业应税劳务的单位和个人收取工程（结算）款项时，必须开具税务机关统一印制的《建筑业发票》，按开票金额交纳契税及营业税。章丘区白云湖镇财政所拨付工程款时，先行代扣施工方收款应付的税金，并出具完税凭证。20万元的税金依法应由***交纳，且经镇财政所从工程款中代扣，不应判决韩码村委会再行支付给***。3.2013年8月15日出具的收条431500元中的20万元为韩码村委会付给马亮，非***所付。***欠马亮431500元材料款，其将431500元的收条交由马亮，要求韩码村委会直接付款给马亮。韩码村委会付给马亮第二个10万元时，将该收条收回，用镇记帐中心单据给马亮打了231500元欠条（后付清），韩码村委会会计韩旭全在431500元收条上备注了“已付20万下欠款打欠条”字样。马亮长期为***供货，马亮出具的三份收到条不能证明与该20万元有关。如“已付20万”为***支付给马亮的，其应为韩码村委会出具231500元收条而非431500元的收条。另外，***主张“已付20万下欠款打欠条”为其所写，但当庭再三拒绝当庭书写比对，韩码村委会当庭提交了笔迹鉴定申请，韩如全于当天下午提交了自己书写的“已付20万下欠款打欠条”字样。镇记帐中心对收条原件不予外借，当事人对收条复印件均认可，且法院未要求提交收条原件。一审法院未依法委托鉴定，属程序违法。二、本案适用法律错误。1.一审法院认定“***为1、2#宿舍楼的实际施工人”错误。一审法院查明，“原告（***）为山东百脉建筑安装工程公司（百脉公司）项目部经理”，“2010年11月9日，百脉公司***签订单位工程上交管理费协议书两份”。依据北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题解答5（建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为）及司法实践，二被韩码村委会之间为企业内部承包关系，***并非百脉公司转包或违法分包的“第三人”，即非建设工程司法解中所列的实际施工人，***无主体资格，一审法院应驳回其起诉。2.一审法院判决“一、***与山东百脉建筑安装工程公司2010年11月9日签订的单位工程上交管理费两面份协议书为无效合同”超出诉讼请求范围。***诉讼请求为确认百脉公司与发包方（天津市承德热河公路投资有限公司）签订的包含涉案工程在内的施工合同无效，没有请求确认“***、百脉公司签定的上交管理费的协议无效”，一审法院判决超出诉讼请求范围，二审法院应依法改判。3.2014年6月27日，韩码村委会与***、百脉公司签订协议，同意涉案主体工程占总工程量的50%，一审法院以该日期确定工程款利息的起算点错误。***未按合同约定完工，双方也没有对工程款的核算方式达成一致，依据相关司法解释，工程款利息应从起诉之日2016年5月23日起算。

***、百脉公司均辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院依法驳回韩码村委会的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令百脉公司、韩码村委会偿还工程款4448095.5元及利息；2.判令百脉公司、韩码村委会赔偿扣留的施工设备及临建设施等损失30万元及利息；3.诉讼费用由百脉公司、韩码村委会承担。后变更诉讼请求为：1.确认施工合同无效；2.要求支付工程款4448095.2元；3.判令百脉公司、韩码村委会赔偿扣留的施工设备及临建设施等损失305300元及利息；4.诉讼费用由百脉公司、韩码村委会承担。

一审法院认定事实：1.***原系百脉公司项目部经理。2010年11月9日，韩码村委会委托的山东阳光正大建设项目管理有限公司组织的招投标，确定百脉公司中标韩码村委会的1-5#号宿舍楼工程。2010年11月9日，招标单位韩码村委会、招标代理单位山东阳光正大建设项目管理有限公司共同向百脉公司发出中标通知书，载明：建设单位为韩码村委会。百脉公司为中标单位。2010年11月8日，韩码村委会委托的天津市承德热河公路投资有限责任公司与百脉公司签订建设工程施工合同，工程名称：章丘市白云湖镇翠湖社区西区1-5#宿舍楼，合同第五条约定：合同价款金额（大写）贰仟捌佰伍拾柒万壹仟肆佰玖拾柒元伍角整，人民币2857149.50元。2010年11月9日，百脉公司与***签订单位工程上交管理费协议书两份，将其承包的章丘市白云湖镇翠湖社区西区住宅楼工程1、2#楼转包给***建设施工。故本案发包单位为韩码村委会，承包单位为百脉公司，***为1、2#宿舍楼的实际施工人。

2.2014年6月27日，***与韩码村委会经所在白云湖镇信访调解，双方认可***所施工一、二号楼主体已完工，工程量占总工程量的50%。2016年6月30日，***与韩码村委会签订“证明”一份，进一步确认涉案1、2#宿舍楼主体工程建筑面积共计12092㎡。对于每㎡单价，各方认可每㎡910元；但韩码村委会认为应扣除每㎡30元的招标费，***不同意。2010年11月7日，山东阳光正大建设项目管理有限公司与百脉公司签订协议书，约定百脉公司支付山东阳光正大建设项目管理有限公司项目管理、招标代理费用共计90万元整（1-5#宿舍楼建筑面积约3万㎡）。***与韩码村委会争议的问题是：***认为主体工程不包括地基部分；韩码村委会主张主体工程包括地基工程，主体结构不包括地基基础。经审查，建筑主体是土建工程中的一项建筑的主要部分；主体结构是土建工程中的一项建筑的结构施工的部骨架，建筑主体包括主体结构、地基部分等。韩码村委会主张应扣除每㎡30元的招标费，因与本案并非同一法律关系，且当事人已在一审法院另行主张权利，本案对此不予涉及。故涉案工程***完成的主体部分工程款一审法院确定为5501860元（12092㎡×910元/㎡×50%=5501860元）。因本案系固定价款合同，***要求对施工工程量及价款进行鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，一审法院不予准许。

3.关于工程款，***主张韩码村委会已付工程款3893510元；韩码村委会主张已付工程款4659510元，并提交了收条复印件31张及记账凭证、完税证8份证实其主张。***对其中的2013.9.10收条40320元、2013年8月15日收据其中记载的“已收20万”、2014年3月14日收条20万、2012年3月21日完税证8.48元、2014年6年30日记账凭证501199.10元、2012年3月21日完税证380090.51元、完税证3393.67元、907.81元、113122.12元、282.81元、3393.7元有异议，认为40320元是地槽款，与***无关不同意扣除；2014年3月14日收条20万元，并非***所收，而是百脉公司出具的收据。被告百脉公司对2014年3月14日收条20万元有异议，认为并未收到该款项。

对双方争议的事实作如下评析:第一，地槽款40320元，韩码村委会主张已支付给他人，应予扣除；***认为地槽不是***所挖，***未就地槽与被告有约定，不同意支付扣除。经审查，地槽是主体工程的一部分，其工程款也应是主体工程款的一部分，不应单独计算在主体工程款之外。第二，关于税款，因双方并无约定，韩码村委会主张应自应付工程款中扣除的主张，一审法院不予确认。第三，2014年3月14日收条20万元，韩码村委会主张系是百脉公司的副经理李德元收的，应予扣除，***及百脉公司均不认可，对该笔款项一审法院不予确认。第四，关于2013年8月15日收据:金额为431500元，上有批注“已付20万下欠款打欠条”，***认为其已另行偿还债务人马亮20万元，并提交了马亮的收到条3份予以证实；韩码村委会主张批注“已付20万下欠款打欠条”系其村会计书写，剩余的231500元是以村委名义给马亮打的欠条，后来付清了，但韩码村委会并未提交已付20万元的证据。双方均要求对批注“已付20万下欠款打欠条”是谁书写进行鉴定，但韩码村委会未在规定的期限内提交原件及2011年9月6日收据原件。故该收据记载的事实，一审法院确定为韩码村委会实付231500元。综上，韩码村委会实付工程款一审法院确定为（4659510元-20万元-20万元-40320元-20万元=4019190元）。故未付工程款为1482670元（5501860元-4019190元=1482670元）。

4.***主张工程款利息自2012年12月31日起，按同期银行贷款利率计算，直至判决生效之日止。被告韩码村委会有异议。经审查，***施工的涉案工程并未按合同约定最后完工，2011年9月***停工，2013年6月***撤离施工现场。***与韩码村委会就主体工程的工程量意见不一，最后达成一致意见双方认可涉案工程主体已完工的时间为2014年6月27日，故工程款利息的起算点本院确定为2014年6月28日。

5.***要求韩码村委会赔偿扣留的施工设备及临建设施等损失305300元及利息（自2012年12月31日起，按同期银行贷款利率计算，直至判决生效之日止）；韩码村委会有异议，认为并为扣留***的施工设备。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，建筑施工合同认定无效。本案中***借用百脉公司的名义的资质进行施工，因此百脉公司与***于2010年11月9日签订的单位工程上交管理费两份协议书为无效合同。但***施工的涉案工程主体部分已完工，韩码村委会认可并接收使用多年，按相关司法解释的规定，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。涉案工程主体造价5501860元，扣除韩码村委会已支付的4019190元，未付工程款为1482670元，韩码村委会应予支付。***要求支付工程款利息的诉讼请求合法有据，应予支持。***主张韩码村委会扣留***施工设备及临建设施，造成损失305300元及相应利息损失要求赔偿，韩码村委会予以否认，***也未举证证实韩码村委会侵权的事实，且***的该项主张系侵权之诉与本案并非同一法律关系，***可另行主张权利。判决：一、***与山东百脉建筑安装工程公司2010年11月9日签订的单位工程上交管理费两份协议书为无效合同。二、济南市民委员会支付***工程款1482670元，于判决生效之日起10日内付清。三、济南市民委员会支付***工程款1482670元的利息（以1482670元为基数，自2014年6月28日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起10日内付清。四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费44827元，由***负担30930元，济南市民委员会负担13897元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩码村委会提交如下证据：1.章丘市白云湖镇农村记账服务中心2013年8月29日的票据原件一份，后备注总欠款43.15万元，村委已付20万元，下欠款打欠条。2.2013年8月15日收款收据原件一份，备注已付20万下，欠款打欠条。证据1、2均拟证明“已付20万下，欠款打欠条”为韩码村委会的会计韩旭全所写，***欠马亮的43.15万元由韩码村委会付清，在韩码村委会对***的应付工程款中应扣除20万元，该20万元为韩码村委会所支付。3.申请一份，申请对证据2“已付20万元下，欠款打欠条”是否为韩旭全所写进行笔迹鉴定。一审时已提交过该鉴定申请，但一审未支持。***质证称，证据1、证据2的真实性均无异议，但20万元是被上诉人***支付的。百脉公司质证称，对证据1、证据2的真实性均无异议，对20万元不知情，与其无关。韩码村委会同时提交申请一份，申请对证据2“已付20万元下，欠款打欠条”是否为韩旭全所写进行笔迹鉴定，并称一审时已提交过该鉴定申请，但一审未支持。

本院二审另查明，1.***不是百脉公司的员工；2.***与韩码村委会均认可在***进入涉案工程时地槽已经挖完；3.二审中，对2013年8月15日的收条43.15万元中的20万元是如何给案外人马亮的，***述称，时间长了，忘记怎么给的了。***对43.15万元款项是否全领了也述称不清楚；4.二审中，百脉公司向本院出具《证明》两份。百脉公司在《证明》中述称，2014年3月14日百脉公司出具了“章丘市白云湖镇韩家码头村民委员会贰拾万元整的工程款收据（单号：No0572580）”。2014年6月20日，由百脉公司副总经理李德元（身份证：370122196911164415）经手，百脉公司收到了章丘市白云湖镇韩家码头村民委员会支付的韩码翠湖社区1号、2号楼工程款贰拾万元整；韩码翠湖社区1-5号楼税金与章丘市白云湖镇韩家码头村民委员会约定由承包方即百脉公司承担，开具的完税凭证纳税人也为百脉公司。其中1-2号楼税金贰拾万元已由镇财政所代扣代缴。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点有四个：一是***是否系涉案工程实际施工人；二是一审法院判决“***与山东百脉建筑安装工程公司2010年11月9日签订的单位工程上交管理费两份协议书为无效合同”是否超出***的诉讼请求；三是韩码村委会已支付***工程款数额的确定；四是韩码村委会支付***工程款利息起算时间的确定。

关于第一个争议焦点，本院认为，从《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定看，实际施工人均指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定，采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人。本案中，因***并非百脉公司的员工，且百脉公司在中标韩码村委会的章丘市白云湖镇翠湖社区西区住宅楼1-5号#楼工程后，仅将涉案的1、2#楼违法分包给***建设施工，故一审法院认定***为涉案工程实际施工人，并无不当。

关于第二个争议焦点，本院认为，虽然***一审诉讼请求第一项为确认施工合同无效，但本案所涉合同不仅包括发包人韩码村委会与总包人百脉公司之间签订的章丘市白云湖镇翠湖社区西区住宅楼1-5号#楼建设工程施工合同，还包括违法分包人百脉公司与***签订的涉案1、2#楼单位工程上交管理费协议书两份，而涉案1、2#楼单位工程上交管理费协议书即为违法分包合同，违法分包合同其本质属于建设工程施工合同，故一审法院判决“***与山东百脉建筑安装工程公司2010年11月9日签订的单位工程上交管理费两份协议书为无效合同”并未超出***的诉讼请求。

关于第三个争议焦点，本院认为，因***与韩码村委会于2014年6月27日经所在白云湖镇信访调解，双方均认可***所施工1、2#楼主体已完工，***所施工工程量占总工程量的50%，且***与韩码村委会于2016年6月30日签订的“证明”，进一步确认涉案1、2#宿舍楼主体工程建筑面积共计12092㎡，对于每㎡单价，各方亦均认可每㎡910元，故一审法院认定***所施工部分涉案工程款为5501860元（12092㎡×910元/㎡×50%=5501860元），并无不当。1.关于地槽款40320元。因***与韩码村委会均认可在***进入涉案工程时地槽已经挖完，且***与韩码村委会于2014年6月27日经所在白云湖镇信访调解，双方均认可***所施工1、2#楼主体已完工，***所施工工程量占总工程量的50%，故地槽工程量并未包含在***所施工工程量之内。韩码村委会请求扣除地槽款40320元的主张不能成立，本院不予支持。2.关于税款20万元。因韩码村委会与百脉公司约定税金由百脉公司交纳，开具的完税凭证纳税人也为百脉公司，且百脉公司认可其中1-2号楼税金贰拾万元已由镇财政所代扣代缴，故发包人韩码村委会要求在工程款中代扣代缴税金20万元的主张成立，本院予以支持。3.关于2014年3月14日收条20万元。因韩码村委会主张该20万元系是百脉公司的副经理李德元收的，应予扣除，且百脉公司亦予以认可，故一审法院对该笔款项不予确认不当，本院依法予以纠正。4.关于2013年8月15日收据中载明的金额431500元（上有批注“已付20万下欠款打欠条”）。该431500元系由韩码村委会代***向案外人马亮支付***所欠材料款。***虽主张其已另行偿还案外人马亮20万元，并提交了案外人马亮的收到条3份予以证实，但马亮出具的收到条时间为2011年，而载明金额431500元（上有批注“已付20万下欠款打欠条”）的收据由***出具，出具时间为2013年8月15日，收据载明的缴款人或单位为韩码村委会，交款事由为1、2#楼工程款（马亮材料款）。若***已于2011年偿还了案外人马亮20万元，则***向韩码村委会出具收据时应将收据金额填写为231500元，而非收据中载明的金额431500元。而且，***在二审中，对2013年8月15日的收条43.15万元中的20万元是如何给案外人马亮的述称，时间长了，忘记怎么给的了，对43.15万元款项是否全领了也述称不清楚。因此，***主张其已另行偿还案外人马亮20万元，明显违背日常生活经验法则。据此，本院认定，2013年8月15日收据中载明的金额431500元均为韩码村委会支付。一审法院认定韩码村委会实付231500元属认定事实不清，本院依法予以纠正。综上，本院认定，韩码村委会已付工程款4619190元（4659510元-40320元=4619190元），未付工程款882670元（5501860元-4619190元=882670元）。

关于第四个争议焦点，本院认为，虽然***与韩码村委会于2014年6月27日经所在白云湖镇信访调解，双方均认可***所施工1、2#楼主体已完工，***所施工工程量占总工程量的50%，但***与韩码村委会于2016年6月30日签订的“证明”，进一步确认涉案1、2#宿舍楼主体工程建筑面积共计12092㎡，对于每㎡单价，各方亦均认可每㎡910元，故***与韩码村委会于2016年6月30日签订的“证明”应视为双方最终达成的结算协议。一审法院认定自2014年6月28日起计算韩码村委会欠付工程款利息不当，本院依法予以纠正。

综上所述，韩码村委会的上诉请求均部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初3173号民事判决第一、四项；

二、变更济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初3173号民事判决第二项为济南市民委员会支付***工程款882670元，于本判决生效之日起10日内付清；

三、变更济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初3173号民事判决第三项为济南市民委员会支付***工程款882670元的利息（以882670元为基数，自2016年6月30日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于本判决生效之日起10日内付清。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费44827元，由***负担36500元，济南市民委员会负担8327元；二审案件受理费19200元，由***负担7757元，济南市民委员负担11443元。

本判决为终审判决。

审判长　　乔绪晓

审判员　　李　静

审判员　　刘　洋

二〇一八年九月二十七日

书记员　　姚　敏