山东中汇置业有限公司与山东百脉建筑安装工程公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终1534号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东中汇置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王锡国，董事长。

委托诉讼代理人：李玉明，山东海右律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵鑫，山东海右律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山东百脉建筑安装工程公司，住所地济南市。

代表人：张全欣，清算组组长。

委托诉讼代理人：雷婧，女，1987年2月19日出生，回族，该公司清算组工作人员，住济南市。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：张秉均，男，1949年8月11日出生，汉族，居民，住济南市。

委托诉讼代理人：张忠诚（系张秉均之子），男，1977年10月2日出生，汉族，济南市章丘区市场监督管理局职员，住济南市。

委托诉讼代理人：赵延忠，山东鲁明律师事务所律师。

上诉人山东中汇置业有限公司（以下简称中汇公司）因与被上诉人山东百脉建筑安装工程公司（以下简称百脉公司）、张秉均建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2015）章商初字第1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

中汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判百脉公司、张秉均于判决生效之日起10日内向中汇公司交付工程款发票（金额4004602元）；3.改判驳回张秉均要求中汇公司支付安全文明施工费128848.32元的反诉请求；4.依法调整中汇公司欠付工程款的数额及利息；5.全部诉讼费用由百脉公司、张秉均承担。事实和理由：1.百脉公司、张秉均在收到中汇公司支付的4004602元工程款后，应当履行必要的协助履行义务，根据最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议纪要精神，收款人为中汇公司开具相应发票。2.安全文明施工费128848.32元是工程造价的有机组成部分，已经包含在工程造价中，不能单独计取，也不能重复支付。3.按照双方约定，外墙保温工程由百脉公司、张秉均施工，材料全部由中汇公司供应，百脉公司、张秉均只计取每平方米20元的人工费，剩余工程造价127167元应当从应付款中扣除。4.原判应付工程款数额1044718.54元，减去少扣的外墙保温造价45882元，再减去已付安全文明施工费128848.32元，应付款数额为869988.22元。

百脉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张秉均辩称，关于发票问题，双方并未在合同中约定根据付款的进度开具发票，因此应当在中汇公司支付全部工程款后再开具全额的工程款发票，不开具发票是行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，不构成违约。最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议纪要公布于2016年11月30日，在一审判决之后，不能适用于本案一审。即使根据该纪要的有关规定，也是在一方违约的情况下才能认定，而张秉均并不构成违约。关于安全文明设施费的问题，根据国务院建设工程安全生产管理条例、建设部建设工程安全防护文明施工措施费用及使用管理规定、山东省实施细则、济南市建筑工程安全施工费提取及使用管理规定的有关规定，该费用是在工程价款之外，按照2%提取，由建设方在与承包方签订合同施工之前支付60%，主体结构完工前支付40%，该费用系行政费用，是为了保证施工安全进行，国家的行政法规予以规定的强制性费用，因此该费用必须由中汇公司在工程款之外支付百脉公司、张秉均，并且一审期间中汇公司未提交任何证据证实向百脉公司、张秉均支付了该笔费用，因此一审判决具有事实及法律依据。关于中汇公司主张的垫付127167元工程款问题，中汇公司上诉状陈述的事实与其在一审期间的陈述明显不一致。一审期间中汇公司主张保温工程的施工是由其另行发包给案外人山东某建材科技有限公司，上诉状中又称是由该公司提供了材料，由百脉公司、张秉均施工，可见，其在一审中的陈述是虚假的。事实上保温工程施工是由百脉公司、张秉均进行，中汇公司提供了大部分原材料，由于中汇公司自己丢失了部分单据，才杜撰了由案外人施工的事实。本着以事实为根据的原则，张秉均在一审中提交了中汇公司提供保温材料的清单，一审的认定完全符合客观事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中汇公司向一审法院起诉请求：1.判令百脉公司、张秉均交付建筑安装工程竣工施工技术资料及已付工程款发票金额4004602元；2.判令百脉公司、张秉均赔偿损失147887.9元（自2013年12月10日起至2015年5月10日止按同期银行贷款利率计算所得利息）。

张秉均向一审法院反诉请求：1.判令中汇公司支付工程款1061105.94元、安全文明设施费128848.32元，合计1189954.26元；2.判令中汇公司赔偿损失（按同期银行贷款利率，以本金557186.12元，自2013年11月23日计算至2013年12月22日；以本金809146.03元，自2013年12月23日计算至2014年11月22日；以本金985517.97元，自2014年11月23日计算至2015年11月22日；以本金1061105.94元，自2015年11月23日计算至判决生效之日）。

一审法院认定事实：2012年5月13日，中汇公司（甲方）与百脉公司（乙方）签订章丘市宁家埠名士花园3号住宅楼《施工合同》，约定由百脉公司承包上述装修工程，建筑面积5000平方米。其中，配套房约800平方米，标准层约4200平方米。承包范围：1、设计图纸内自基础开挖至工程竣工交付使用的全部内容。2、室外排水至化粪池（含化粪池工程）。3、水、电（含弱电），暖至室外接口处。4、阳台设给排水，拖布池。相应墙面贴面砖1.50m高。5、除厨、厕、阳台楼面外，其余为水泥楼地面。外墙暂定为面砖分色（以修改后的效果图为准）。6、除消防、气象、电气、室内环境检测由甲方承担以外，其他试验检测均由乙方承担。（外墙保温材料测由承包方承担）。承包方式包工包料，平方米单价包干。分项工程由甲方发包时，其价款由乙方承包总价中扣除，外墙保温工程89元/平方米，其价格（含人工费）按实价扣除。电表按实际购入价扣出。承包价格（一次性包死）。基础主体工程440元/平方米，面积约5000平方米，价款约220万元。内外墙装饰、外墙保温、水电暖等分部工程，标准层约4200平方米，480元/平方米，2016000元，配套房约800平方米，360元/平方米，约288000元。以上共4504000元，均含税价（税金及其他费用按政府有关规定交纳，由甲方代扣代缴）、安全文明施工措施费用及其他全部费用。工程竣工验收后，以审计结算为准。工程总造价：包干价格加设计变更量价。付款方式：“1、基础、主体工程款自5月7日至7月31日内验收合格后付至工程款的75%-80%（注：1.以上款项为5月31日；6月30日；7月31日之前分三次付款。2.余款8月31日付清）”当甲方现金不足时，甲方可以用部分房屋按当时销售价格折抵工程施工中所欠的部分工程款。2、装饰、水电暖工程款按形象进度依次拨付其拨付节点。（1）内墙抹灰付10%-20%。（2）外墙施工付10%-20%。（3）门窗安装付10%。（4）内墙镶贴付10%。（5）楼地面施工付10%。（6）达到竣工条件付10%。3、工程竣工验收后两个月内乙方向甲方提供结算书，甲方审计完结算书并经双方签字认可后六个月内付至总款的90%。4、质保金为10%，在质保期满后付清。”开工日期：2012年5月7日。竣工日期：2012年8月31日。违约责任：甲方原因造成乙方损失，甲方赔偿并承担相应责任。工程出现质量问题，乙方承担责任，并自行处理至合格，不影响工期。乙方在质量或其他方面出现严重违约时，应承担责任，并赔偿甲方损失，甲方有权解除合同。百脉公司出具《法定代表人授权委托书》，授权该公司第七项目部经理张秉均为代理人，以公司名义参加该工程施工，其行为，公司均予以承认。2013年5月9日，双方签订补充协议，约定，甲方在3号楼主体验收、达到竣工条件并在7日内支付主体工程的90%，装饰工程的85%（含税金、甲方供材、物、电费等）。竣工验收合格后7日内，甲方支付乙方至合同造价的90%，竣工后一个月内完成工程结算，结算后7日内付至总造价的95%，余5%质保金，一年后无质量问题7日内付质保金的70%，二年后7日内付清余款。保温材料、电表、税金等按实际发生计算，已承诺的补偿款及变更等影响造价因素时一并处理。工程竣工验收日期2013年6月20日。工程实际施工人是第七项目部经理张秉均。根据张秉均提供的《建筑工程竣工验收报告》，2013年11月15日涉案工程竣工验收。根据中汇公司陈述及中汇公司提供的交纳保证金明细及建设银行对账单，截止2014年12月31日，中汇公司在建设银行保证金（包括利息）为157093.95元。根据双方提供的2015年3月24日双方签订的《宁家埠名士花园3#楼结算表》，章丘市宁家埠名士花园3号住宅楼工程经双方结算，包括配套层面积、一层西门头面积、主楼面积、主楼签证变更、室外配套工程、误工赔偿费，工程结算值为5039198.18元，未扣除建设单位代为支付的款项费用：保温材料（双方未定价）、电表购置（凭发票）、施工用电费用（按电业局价格）、弱电分包项目（按建筑面积*3元／㎡）。上述结算表，符合《施工合同》约定的“工程竣工验收后，以审计结算为准”的内容。诉讼中双方认可，中汇公司已支付百脉公司、张秉均工程款3856151.68元。根据张秉均提供的发票及中汇公司提供的由张秉均交付给中汇公司的发票，安全文明设施费为128848.32元。

中汇公司主张，应当扣除垫付的2013年4月13日电表11214元、交易费2388元、空调钻孔人工费1300元；扣减工程款127167元，代付工程款（共7项）：施工用电费20612.4元、弱电分项15478.56元、瓷砖、嵌缝胶粉材料33300元、室内颗粒保温材料20826元、屋面保温板材料17955元、胶粉颗粒试验费6000元、屋面挤塑板试验费1350元。税金及管理费293905.75元、质保金491203.12元，合计1042699.83元。根据合同约定，中汇公司尚欠张秉均应付款为11498.35元。关于上述中汇公司主张垫付的1042699.83元，张秉均认可：施工用电费20612.4元、弱电分项15478.56元、电表11214元，其他费用不予认可。张秉均承认，中汇公司垫付的保温材料价款合计81285元，该工程保温材料施工是由张秉均进行的，中汇公司供应了部分保温材料，而不是中汇公司在核算表中列明的施工是由中汇公司进行的，更不存在垫付外墙保温施工工程款127167元的事实。税金及管理费，中汇公司没有代开发票，不存在垫付税金的问题，也不存在收取百脉公司、张秉均管理费的问题。质保金在补充协议中，明确约定为5%，且质保金也已经达到付款条件，不存在扣除的问题。据张秉均调查，中汇公司的保证金早已从建行退回，不存在经济损失。中汇公司提供其于2012年4月30日中汇公司与第三人山东某建材科技有限公司签订的施工合同，章丘市宁家埠名士花园1号、2号、3号住宅楼外墙保温工程，由山东某建材科技有限公司实际施工，百脉公司、张秉均施工3号住宅楼工程款中，应扣除该外墙保温工程部分的工程款。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。中汇公司所诉建设工程施工技术资料，张秉均认可没有交付中汇公司，张秉均依法应交付中汇公司上述技术资料。中汇公司要求百脉公司、张秉均开具发票，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，非人民法院受理民事诉讼的范围，本案不予处理。中汇公司所诉损失147887.9元，截止2014年12月31日，中汇公司在建设银行保证金为157093.95元，已包括利息，中汇公司所诉损失147887.9元利息损失，证据不足，不予支持。张秉均反诉请求。2015年3月24日，双方签署《宁家埠名士花园3#楼结算表》，工程包括配套层面积、一层西门头面积、主楼面积、主楼签证变更、室外配套工程、误工赔偿费，结算工程总造价为5039198.18元，未扣除建设单位代为支付的款项费用：保温材料（双方未定价）、电表购置（凭发票）、施工用电费用（按电业局价格）、弱电分包项目（按建筑面积*3元／㎡）。双方认可，中汇公司已支付张秉均工程款3856151.68元。上述结算表，符合《施工合同》约定的“工程竣工验收后，以审计结算为准”的内容，结算表能够证明，工程结算值为5039198.18元，未扣除建设单位代为支付的款项费用，中汇公司已支付张秉均工程款3856151.68元。上述建设单位代为支付的款项费用中，保温材料，双方未定价，张秉均认可中汇公司垫付保温材料价款合计81285元；张秉均认可电表购置（凭发票）11214元、施工用电费用20612.4元、弱电分包项目15478.56元，共128589.96元，予以支持。交易费2388元、胶粉颗粒试验费6000元、屋面挤塑板试验费1350元，依《施工合同》约定，应由张秉均承担。以上，中汇公司付款共3994479.64元，即中汇公司尚应支付张秉均工程款1044718.54元。根据上述结算表，空调钻孔人工费1300元、瓷砖和嵌缝胶粉材料33300元、室内颗粒保温材料20826元、屋面保温板材料17955元，非结算表结算范围，不予支持。中汇公司所诉税金及管理费293905.75元，税金可由百脉公司、张秉均开具发票后，由中汇公司从所欠工程款中扣除。管理费收受主体为百脉公司，中汇公司提起主张，没有法律依据。根据张秉均提供的发票及中汇公司提供的由张秉均交付给中汇公司的发票，安全文明设施费为128848.32元，予以认定。《国务院建设工程安全生产管理条例》第八条规定，建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。根据上述法律规定，张秉均所诉该安全文明设施费128848.32元，由中汇公司承担。中汇公司主张，2012年4月30日，中汇公司与第三人山东某建材科技有限公司签订施工合同，章丘市宁家埠名士花园1号、2号、3号住宅楼外墙保温工程，由该公司实际施工，百脉公司、张秉均施工3号住宅楼工程款中，应扣除该外墙保温工程部分的工程款。中汇公司与济南经七路建行支行的协议、建行账户的保证金交存明细、章丘市墙体材料革新和建筑节能办公室财务收款收据、章丘市散装水泥办公室财务收款收据、中汇公司与章丘市房屋管理服务中心、章丘齐鲁村镇银行三方签订的《商品房预售款使用保证金协议》证据，能够证明是第三人山东某建材科技有限公司施工的上述3号住宅楼外墙保温工程。双方于2012年5月13日签订的章丘市宁家埠名士花园3号住宅楼《施工合同》中明确载明，承包范围为设计图纸内自基础开挖至工程竣工交付使用的全部内容，百脉公司、张秉均施工范围有外墙保温工程。上述证据能够证明，如果第三人山东某建材科技有限公司施工了章丘市宁家埠名士花园3号住宅楼外墙保温工程，不可能再在后来双方签订的《施工合同》中约定由百脉公司、张秉均实际施工该项工程。中汇公司主张，百脉公司、张秉均未施工章丘市宁家埠名士花园3号住宅楼外墙保温工程，证据不足，不予支持。张秉均所诉赔偿损失，根据补充协议约定，甲方在3号楼主体验收、达到竣工条件并在7日内支付主体工程的90%，装饰工程的85%（含税金、甲方供材、物、电费等）。竣工验收合格后7日内，甲方支付乙方至合同造价的90%，竣工后一个月内完成工程结算，结算后7日内付至总造价的95%，余5%质保金，一年后无质量问题7日内付质保金的70%，二年后7日内付清余款。2013年11月15日，竣工验收，竣工验收合格后7日内，即截止2013年11月22日前，甲方支付乙方至合同造价5039198.18元的90%，即4535278.36元，扣除已付3994479.64元，剩余540798.72元，依上述约定，其利息自2013年11月23日起计算至2013年12月22日。竣工后一个月（即2013年12月15日）内完成工程结算，结算后7日（即2013年12月22日）内付至总造价的95%，该5039198.18元95%即4787238.27元，扣除已付3994479.64元，剩余792758.63元，依上述约定，结算后7日，即其利息自2013年12月23日计算至判决生效之日止。造价5039198.18元，5%质保金为251959.91元，一年（2014年11月15日）后无质量问题7日内（即2014年11月22日）付质保金的70%，即本金176371.94元，利息自2014年11月23日起，计算至2015年11月22日。二年（即2015年11月15日）后7日（即2015年11月22日）内付清质保金余款75587.97元，利息自2015年11月23日起计算至判决生效之日止，按质保金本金251959.91元计算利息。判决：一、张秉均于判决生效之日起10日内支付山东中汇置业有限公司章丘市宁家埠名士花园3号住宅楼建筑安装工程竣工施工技术资料；二、山东中汇置业有限公司于判决生效之日起10日内支付张秉均工程款1044718.54元；三、山东中汇置业有限公司于判决生效之日起10日内支付张秉均安全文明设施费128848.32元；四、山东中汇置业有限公司于判决生效之日起10日内支付张秉均工程款（包括质保金）损失（按本金540798.72元计算利息，自2013年11月23日起计算至2013年12月22日止；按本金792758.63元计算利息，自2013年12月23日起计算至判决生效之日止；按本金176371.94元计算利息，自2014年11月23日起计算至2015年11月22日止；按本金251959.91元计算利息，自2015年11月23日起计算至判决生效之日止，上述利息，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、驳回山东中汇置业有限公司要求山东百脉建筑安装工程公司、张秉均赔偿损失147887.9元的诉讼请求。案件受理费3258元，由山东中汇置业有限公司负担。反诉费7755元，由张秉均负担107元，山东中汇置业有限公司负担7648元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中汇公司于二审期间提交中汇公司财务人员韩某某的账户交易明细一份，并申请本院调取了百脉公司相关账户交易明细一份，拟证明2013年5月15日由韩某某账户汇出128848元至百脉公司账户，该笔款项即为中汇公司向百脉公司支付的安全文明施工费，是双方约定的工程款的一部分。经质证，百脉公司对上述证据的真实性无异议，但认为百脉公司的账目中并无该笔款项的入账记录。张秉均认为韩某某账户交易明细中银行加盖的印章中显示的日期是2027年2月21日，故真实性有存疑。即使是真实的，中汇公司也不能证实韩某某账户汇出的该笔资金与中汇公司的关联性，不能认定是中汇公司将该笔款项汇入百脉公司账户；对百脉公司账户交易明细的真实性无异议，但主张自己未收到该笔款项。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方当事人二审争议的焦点问题：一是中汇公司要求百脉公司、张秉均交付已付工程款发票的诉讼请求是否应予支持；二是中汇公司是否支付了涉案工程的安全文明施工费；三是中汇公司欠付工程款数额如何确定。

关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，中汇公司依约支付了工程款，张秉均却未履行为中汇公司开具工程款发票的协作义务，中汇公司请求其交付工程款发票的诉讼请求，符合上述法律规定，本院予以支持。

关于焦点二，根据中汇公司二审提交的中汇公司财务人员韩某某的账户交易明细和本院依法调取的百脉公司相关账户交易明细，韩某某账户于2013年5月15日向百脉公司账户转账128848元，即双方争议的安全文明施工费，虽然百脉公司辩称该笔款项未入公司账册，张秉均辩称未从百脉公司收到该笔款项，但该笔款项已转入百脉公司账户这一事实证据确实充分。至于是否记入百脉公司账册，以及百脉公司是否向张秉均支付该笔款项，与中汇公司无关。因此，本院对中汇公司已支付涉案工程安全文明施工费128848元这一事实予以确认。

关于焦点三，根据双方签订的《施工合同》，双方约定的工程价格中，已包括安全文明施工措施费，因此，中汇公司已支付的涉案工程安全文明施工费128848元应自中汇公司欠付工程款中予以扣除。关于中汇公司主张垫付的保温工程材料款等费用127167元，因中汇公司并未提供充分的供材资料，一审判决根据张秉均自认的81285元认定中汇公司垫付材料款，并无不当。综上，中汇公司欠付工程款应为915870.54元（1044718.54元-128848元），一审法院认定的工程款利息的计算基数亦应据此进行调整。

综上所述，中汇公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持山东省章丘市人民法院（2015）章商初字第1423号民事判决第一项、第五项；

二、撤销山东省章丘市人民法院（2015）章商初字第1423号民事判决第三项；

三、变更山东省章丘市人民法院（2015）章商初字第1423号民事判决第二项为：上诉人山东中汇置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人张秉均工程款915870.54元；

四、变更山东省章丘市人民法院（2015）章商初字第1423号民事判决第四项为：上诉人山东中汇置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人张秉均工程款（包括质保金）损失（按本金411950.72元计算利息，自2013年11月23日起计算至2013年12月22日止；按本金663910.63元计算利息，自2013年12月23日起计算至判决生效之日止；按本金47523.94元计算利息，自2014年11月23日起计算至2015年11月22日止；按本金123111.91元计算利息，自2015年11月23日起计算至判决生效之日止，上述利息，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

五、被上诉人张秉均于本判决生效之日起15日内向上诉人山东中汇置业有限公司交付已付工程款发票；

六、驳回被上诉人张秉均的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费3258元，由山东中汇置业有限公司负担；反诉案件受理费7755元，由张秉均负担1786元，山东中汇置业有限公司负担5969元。二审案件受理费7755元，由山东中汇置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴彦沛

代理审判员　　刘　洋

代理审判员　　闵　雯

二〇一七年三月二十七日

书　记　员　　刘　琳