济南市章丘区龙山街道办事处城角头村民委员会与山东百脉建筑安装工程公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2018)鲁01民终7028号

上诉人（原审原告）：济南市章丘区龙山街道办事处城角头村民委员会，住所地济南市。

法定代表人：***，职务：村主任。

委托诉讼代理人：***，山东鲁明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东百脉建筑安装工程公司，住所地济南市。

法定代表人：***，总经理。

负责人：***，山东百脉建筑安装工程公司破产清算组组长。

委托诉讼代理人：***，女，破产管理人工作人员。

委托诉讼代理人：***，女，破产管理人工作人员。

被上诉人（原审被告）：党**，男，1963年7月31日出生，汉族，居民，住济南市。

委托诉讼代理人：***，山东建鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东建鲁律师事务所律师。

上诉人济南市章丘区龙山街道办事处城角头村民委员会（以下简称城角头村委会）因与被上诉人山东百脉建筑安装工程公司（以下简称百脉建安公司）、党**合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城角头村委会上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项；2.依法改判：一、确认城角头村委会与百脉建安公司签订的《联合开发建设龙山城角头农贸市场合同书》无效；二、判令党**返还扣除建设投资款后其取得的章丘区龙山街道办事处城角头村委会农贸市场的售房款和租金收益暂计210万元（最终请求数额以双方对账结果予以变更确认）；3.原一审、二审、发回重审案件受理费均由百脉建安公司、党**承担。事实和理由：一审法院作出(2018)鲁0181民初1175号民事判决证据不足、适用法律错误。一审法院以“城角头村委会请求合同无效证据不足”作出应予以驳回的判决实属不当。具体理由如下：一、城角头村委会认为一审法院要确认《联合开发建设龙山城角头农贸市场合同书》的效力问题，必须要审查该涉案合同属于何种基础法律关系，以此来确定案件所涉合同的性质，进一步根据相关法律规范认定合同效力，所以一审法院应当对本案所涉合同是属于建设工程施工合同、还是合作开发房地产合同、还是集体土地转让合同、还是其他合同进行说明，城角头村委会请求二审法院能够对涉案合同的性质进行准确的界定。二、一审法院在（2018）鲁0181民初1175号民事判决中以“其次，施工合同中的借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的合同关系，合同的的实体权利义务应有实际施工人承担，党**借用百脉建安公司资质为实际施工人，三方是明知的，借用资质是建设工程合同履行过程之常见，但该案并非建设工程合同案件。”来作为驳回的依据明显不当。城角头村委会认为不管涉案合同究竟是何种性质，但根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定：“本法所称建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，”本案合同所涉内容就是进行建筑活动。既然是建筑活动，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程，”本合同因违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效，不能如一审法院认为因该案不是建设工程合同而就认可其效力。三、判决书第八页“第四，如若是开发房地产项目肯定是违反有关法律政策，城角头村委会及有关单位应及时举报请求政府部门查处，再者政府行政部门亦会主动出击，或者按违、临拆除”。显然一审法院对于合同性质也难以认定。综上，本案经过原一审、二审、发回重审的开庭审理后，三方均认可的事实就是党**借用百脉建安公司的名义与城角头村委会签订了《联合开发建设龙山城角头农贸市场合同书》，承接了该项目的建筑施工活动，城角头村委会认为因党**借用资质进行实际的建筑活动，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性法律规定，涉案合同应当认定无效。请求二审法院查明事实后正确适用法律，予以改判。

党**辩称，一、城角头村委会提出的两项上诉请求相互矛盾，存在无法自圆其说的逻辑悖论。二、关于城角头村委会所主张的要求二审法院理清的涉案合同的性质即本案案由的确定。党**认为，本案显然不属于建设工程施工合同纠纷，如果将本案定性为合资合作开发房地产合同，根据本案实际情况，该案不属于人民法院受案范围，应裁定驳回起诉，如果将本案定性为集体土地使用权转让合同纠纷，因政府主管部门对不恰当使用涉案土地及不恰当建设市场、住宅的行为尚未做出认定和处理，那么人民法院对合同无效的法律后果不应现在就予以解决。三、城角头村委会援引《中华人民共和国建筑法》主张党**借用资质构成合同无效，法律适用错误。且不说党**是否借用资质，本案法律关系不是建设工程施工合同纠纷，不是发包人与承包人之间的债权债务纠纷，本案并不适用《中华人民共和国建筑法》。四、城角头村委会称一审判决第八页“城角头村委会及有关部门应及时举报请求政府部门查处，再者政府行政部门亦会主动初级，或者按违临拆除”，认为一审法院对于合同性质也难以认定。党**认为，一审法院如此认为并非对合同性质难以认定，而是对于司法权和行政权的最好尊重，体现了一审法院处理本案的审慎、严谨态度，在政府主管部门对没有取得建设工程规划许可证即开工建设并竣工出售的行为作出明确认定的前提下，一审法院不宜作出任何实体处理的裁判。五、一审法院认定的“党**在重审过程中并未再提出反诉请求”与事实不符。综上，党**认为，考虑到本案没有办理建设工程许可证的客观事实，结合在农村集体土地上进行新农村建设的法律适用空白，本案应裁定驳回起诉，当事人之间的争议由当地人民政府或者调解组织统筹协调处理更为妥当。

城角头村委会向一审法院起诉请求：1.请求判令百脉建安公司、党**支付土地补偿费及地上附着物补偿费共计210万元；2.本案涉诉费用由百脉建安公司、党**承担。诉讼中变更诉讼请求为：1.请求确认党**借用百脉建安公司的名义与城角头村委会签订的《联合开发建设龙山城角头农贸市场合同书》无效；2.请求确认章丘区龙山街道办事处城角头村农贸市场土地使用权归城角头村委会所有；3.请求判令党**向城角头村委会返还扣除建设投资款后其取得的章丘区龙山街道办事处城角头村农贸市场的售房款和租金收益，暂计210万元（最终请求数额城角头村委会将根据双方对账结果予以变更确认）；4.本案所有诉讼费用由百脉建安公司、党**承担。

一审法院认定事实：1.2009年9月10日，党**借用百脉建安公司（乙方）名义与城角头村委会（甲方）签订《联合开发建设龙山城角头农贸市场合同书》，项目名称：城角头村农贸市场，包括图纸所有内容，室外排污管道、暖气管道、给水管道、供电线路，商贸区内水泥路面，路灯；约定由甲方提供开发建设土地面积13334㎡，由乙方向甲方交纳400万元的土地补偿费及地上附着物补偿费，付款办法：合同签订之日先付80万，清理完地上附着物付20万，开工一个月付100万，剩余200万元建筑工程达到70%全部付清；甲方提供建筑图纸并办理有关手续和批文；销售房屋价格，东西济青路沿线，8号路以西南北沿路房，最高销售价1900元/平方米，市场院内最高1500元/平方米，以上优惠条件只限本村村民等。2.城角头村委会提供建设该农贸市场所需的如下审批文件：章丘市国土资源局“建设项目用地预告报告”，名称为新建集贸市场；章丘市龙山街道办事处向市政府“龙山街道办事处关于城角头村农贸市场的报告”；章丘市规划局章规初审（2009）第016号“关于龙山街道办事处城角头村农贸市场规划选址的初审意见”；章丘市征地办公室“建设用地土地勘测定界图”，包括市场主楼面积3369平方米等；章丘市环境保护局章环建管涵（2009）54号“关于龙山街道办事处城角头村新建农贸市场项目申请的批复”；章丘市发展和改革委员会章发改投资核（2009）49号文件“关于龙山街道办事处城角头村新建农贸市场项目的核准意见”；章丘市规划局建设用地规划许可证地字第0181200900027号；章丘市人民政府章政土批字（2009）115号“章丘市人民政府关于章丘市龙山街道办事处城角头村民委员会使用土地的批复”及章丘市人民政府章集用（2013）第04350001号集体土地使用证，土地使用权人为城角头村委会并记载使用权类型：批准拨用集体建设用地。3.涉案工程2014年竣工，未予验收党**便销售、出租市场房屋。2011年12月22日城角头村委会提起诉讼，请求百脉建安公司支付土地补偿费及地上附着物补偿费共计210万元。诉讼中追加党**为被告参与诉讼。党**反诉请求城角头村委会支付损失、误工668.5万元。一审法院做出判决支持城角头村委会诉讼请求，判令党**支付补偿费203.65元，城角头村委会支付党**反诉误工费67.7万元。党**不服提出上诉，案件发回重审。4.党**在重审过程中并未再提出反诉请求。5.诉讼中百脉建安公司申请破产，现已经破产终结，尚未注销登记。

一审法院认为，本案争议焦点：1.党**借用百脉建安公司的名义与城角头村村委会签订的《联合开发建设龙山城角头农贸市场合同书》效力；2.涉案农贸市场土地使用权归属。3.认定无效后城角头村委会请求的合理性。对焦点1的认定。首先，关于农贸市场的建设，国家商务部早在2009年印发过通知（商建字【2009】88号），指定了建设标准，包括基础设施建设要求，如交易厅棚采用钢架结构，层高不低于4米；地面应硬化、围栏不低于1.8米；出入口2个以上，主口宽度不小于4米等。验收规范第五条第二款规定：规划、国土、环保、消防等部门出具的批准建设文件；第五款规定：有关部门出具的工程验收报告及建设部门出具的工程验收备案证明等。其次，施工合同中的借用资质的实际施工人与发包人形成事实上合同关系，合同的实体权利、义务应有实际施工人承担。党**借用百脉建安公司资质为实际施工人，三方是明知的。借用资质是建设工程合同履行过程中之常见，但该案并非建设工程合同案件。第三，涉案项目名称为城角头农贸市场。传统意义上的农贸市场在人们心目中是几排货架、几个大棚。与商业开发包括商业地产开发或工业用地开发中审批手续、验收等差别较大，该农贸市场有政府审批、发改委立项、环评等，城角头村委会亦是按有关审批手续完成，城角头村委会主张是建设用地出让、违反《中华人民共和国土地管理法》规定等，与前期准备不符合，实属牵强。党**将规划3000余平方的主楼建成10000平方并建有宿舍，有借开发农贸市场变相开发房地产之嫌，亦缺失城角头村委会及政府有关部门的监管，且双方亦未约定验收部门，以致于十几层大楼无人验收就直接投入使用，万一出现事故责任难免。涉案合同内容是确定该案法律关系的主线，审批程序应符合农贸市场的规范要求，建设的顶棚、路面、出入口等亦基本符合要求，以至于在原审中双方对开发农贸市场的主张是统一的，城角头村委会主张合同无效缺少证据。第四，如若是开发房地产项目肯定是违反有关法律政策，城角头村委会及有关单位应及时举报请求政府部门查处。再者政府行政部门亦会主动出击，或者按“违、临”拆除。第五，党**按照合同约定销售、出租了部分市场用房，亦支付了部分土地、附着物补偿费。故，城角头村委会请求合同无效证据不足，应予驳回。焦点2的认定。涉案农贸市场土地使用权人，政府已经审批为城角头村委会，一直未曾改变，农贸市场使用土地性质为集体用地。故，城角头村委会该项诉讼请求应予支持。焦点3的认定。城角头村委会主张按合同无效处理，主张《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据上述法律规定的无效合同处理原则，基于城角头农贸市场的权属及性质，城角头村委会应当将其取得的党**投资转化为城角头农贸市场房屋的建设投资款返还党**；党**应当将其取得的城角头村农贸市场的售房款和租金收益返还城角头村委会。因城角头村委会主张无效被驳回，该项主张亦应驳回。综上所述，城角头村委会主张确认其农贸市场土地使用权归城角头村委会所有的诉讼请求应予支持；城角头村委会其他诉讼请求证据不足，予以驳回。百脉建安公司未到庭参与诉讼是对自己权利的放弃，对其不利后果自负。虽百脉建安公司与城角头村委会签订合同，党**为实际出资人，权力义务应由党**承担。党**在重审过程中未再主张反诉，应视为放弃反诉主张。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、确认济南市章丘区龙山街道办事处城角头村农贸市场土地使用权归原告济南市章丘区龙山街道办事处城角头村民委员会所有；二、驳回原告济南市章丘区龙山街道办事处城角头村民委员会其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点问题就是对涉案合同性质及效力的认定问题。对于涉案合同的性质，本院认为，应当认定为集体土地使用权转让合同。理由如下，第一，2009年9月10日，党**借用百脉建安公司（乙方）的名义与城角头村委会（甲方）签订《联合开发建设龙山城角头农贸市场合同书》。从合同的内容看，甲方为乙方提供开发建设土地面积13334平方米（折合20亩）。乙方向甲方交纳400万元（合每亩20万元）的土地补偿费及地上附着物补偿费。销售房屋价格，东西济青路沿线，由乙方定价，8号路以西南北沿路房，最高销售价1900每平方米，市场院内销售价最高1500元每平方米，以下优惠只限本村村民。从上述合同内容看，系党**以百脉建安公司名义通过出资400万元，对城角头村委村会20亩土地进行土地补偿和地上物补偿，以获得该20亩土地的使用权。城角头村委会系涉案土地的出让方，而党**为实际上的受让方。第二，党**借用百脉建安公司名义受让涉案土地后，出资对地上物进行了建设并出售且收取了出售的款项。双方合同中并未约定城角头村委会对开发收益分配的内容。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让，转让或者用于非农建设。虽然涉案土地有建设用地规划许可证，但该规划许可证要求涉案土地的所有人城角头村委会用于建设农贸市场。但城角头村委会却违反规划的要求，将涉案土地违法转让给党**。而党**又在未取得建设工程规划许可证，建筑工程施工许可证的情况下，进行了开发建设并予以出售。因当事人双方的行为违反了法律规定，故该合同应认定为无效。原审对合同的性质及效力认定不当，应予纠正。因本案涉及地上物性质的认定问题，应由政府相关部门对涉案土地及地上物作出处理，故城角头村委会主张党**返还扣除建设投资款后其取得的章丘区龙山街道办事处城角头村委会农贸市场的售房款和租金收益暂计210万元的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，本院不予处理。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初1175号民事判决第一项及案件受理费的负担；

二、撤销济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初1175号民事判决第二项；

三、济南市章丘区龙山街道办事处城角头村民委员会（原章丘市龙山镇街道办事处城角头村委会）与山东百脉建筑安装工程公司于2009年9月10签订的《联合开发建设龙山城角头农贸市场合同书》无效。

二审案件受理费23600元，由济南市章丘区龙山街道办事处城角头村民委员会负担23500元，党**负担100元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员曹慧

二〇一八年十一月二十一日

书记员*红