中际城市建设有限公司与海口市龙华区城市管理行政执法局行政撤销二审行政判决书

海南省海口市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）琼01行终71号

上诉人（原审原告）中际城市建设有限公司[原名称为中际（海南）建设股份有限公司，2018年2月24日经工商登记变更为现名称]，住所地海口市美兰区大英山一路10号国瑞城（铂士苑）1单元20层2003房。

法定代表人陈玉敏，总经理。

委托代理人曾广亮，海南刚峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）海口市龙华区城市管理行政执法局，住所地海口市龙昆北路19号区政府办公楼428室。

法定代表人王小龙，局长。

委托代理人张联柏，该局工作人员。

委托代理人张颖宁，海南海大平正律师事务所律师。

上诉人中际城市建设有限公司（以下简称中际公司）因与被上诉人海口市龙华区城市管理行政执法局（以下简称龙华城管局）撤销行政行为一案，不服海口市龙华区人民法院（2017）琼0106行初121号行政判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

本案被诉行政行为：龙华城管局于2017年7月21日作出海龙管法罚决字HL[2017]第600号《行政处罚决定书》（以下简称600号行政处罚决定），决定对中际公司作出如下行政处罚：1.责令当事人自收到该处罚决定书之日起，7日内自行改正；2.并处工程合同价款（5364020.24元）3.9%的罚款，计209197元。

中际公司于2017年10月11日向原审法院提起本案诉讼，原诉讼请求为：撤销龙华城管局作出的600号行政处罚决定的第二项。原审庭审中当庭变更为：撤销龙华城管局作出的600号行政处罚决定。

原审法院查明：2017年7月16日，海口市建设工程质量安全监督站（以下简称市质监站）针对中际公司的负责施工的杜鹃路海口市××沟污水截流雍水工程，作出质安监[2017]认第55号不良行为认定书，认定中际公司在施工过程中违反质量安全技术规范，并向中际公司进行了送达，中际公司未在规定期限内提出异议。当天，市质监站向龙华城管局发函[海建质监法规字（2017）179号]，报送了中际公司负责施工涉案工程中，存在使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者不按照工程设计图示或者施工技术标准施工的其他行为，并呈报了参建单位信息。龙华城管局接收函件后，于当天派执法人员张联柏、叶云海并联合市质监站工作人员前往涉案施工现场检查，市质监站工作人员现场对拍门柱和上梁混凝土部位凿开6处，经实测发现8mm箍筋直径过细，龙华城管局亦于现场制作了检查记录、现场检查笔录（文字）、现场检查笔录（图标）及拍摄现场检查照片4张，中际公司均拒绝在上述笔录中签字确认。龙华城管局还于2017年7月16日向中际公司作出案件初查通知书和询问调查通知书，要求中际公司分别于当天下午15:30及同年7月17日9:30携带相关材料前往龙华城管局的××区接受调查，中际公司均拒绝签收，龙华城管局即在中际公司的涉案工地以拍照的方式进行留置送达，中际公司均未前往接受调查；龙华城管局还于当天向中际公司作出责令停止违法（章）行为通知书，要求中际公司立即停止不按照工程设计图示或施工技术标准施工的违法行为，中际公司拒绝签收，龙华城管局即在中际公司的涉案工地以拍照的方式进行留置送达；龙华城管局亦于当天按立案审批程序，决定立案处理。2017年7月17日，龙华城管局就中际公司的涉案施工行为进行了会审，该案执法人员张联柏列席了会议，经集体讨论，决定对中际公司作出如下行政处罚：1、责令当事人自收到本处罚决定书之日起，7日内自行改正；2、并处工程合同价款（5364020.24元）3.9%的罚款，计209197元。当日，龙华城管局按其内部案件处理审批程序，根据会审决议结果，向中际公司作出行政处罚事先告知书[海龙管法罚告字HL（2017）第600号]，告知了其拟做出的具体行政处罚事项、陈述、申辩及组织听证的权利，并向中际公司直接送达。2017年7月18日，中际公司向龙华城管局提交了书面申辩书，提出了第二条行政处罚决定过重，且该司已自愿拆除重建、相关项目负责人亦已接受了相关处罚，故请求龙华城管局能考虑免于经济处罚。2017年7月21日，龙华城管局作出600号行政处罚决定，决定对中际公司作出如下行政处罚决定：1、责令当事人自收到本处罚决定书之日起，7日内自行改正；2、并处工程合同价款（5364020.24元）3.9%的罚款，计209197元，并告知了其申请行政复议和提起行政诉讼的救济权利，并于当天向中际公司直接送达。

再查明，2017年7月26日，海口市公安局秀英分局向龙华城管局发出调取证据通知书，就卢汉雄等人涉嫌生产、销售伪劣产品罪一案，要求调取对中际公司在关于海口市电力沟污水截流雍水工程偷工减料一案的相关材料。

另查明，中际公司在庭审中承认，2017年7月16日，有工人在其负责施工的涉案施工现场施工。

又查明，海口市路桥建设投资有限公司与中际公司于2016年12月20日签订施工合同，海口市路桥建设投资有限公司为发包人，中际公司为承包人，工程名称为海口市电力沟污水截流、雍水工程，工程承包范围为新建截流堰、敷设污水管、拍门墙及污水钢坝等，签约合同价为5364020.24元，其中安全文明施工费40335.2元，专业工程暂估价金额2169370元，暂列金额为220000元，该合同附件的施工图纸中表明拍门柱、梁的箍筋直径为8mm，工程经理为羊德荣。该工程被查处后，施工、监理、设计及业主单位一起于2017年7月20日召开专题会议，会议内容为关于该工程使用不合格钢筋影响工程质量的处理方案，与会各方一致同意对存在”瘦身钢筋”问题的拍门柱、梁拆除重建，庭审中，中际公司承认已按会议要求返工完毕，但尚未通过验收。此外，中际公司用于涉案工程的钢筋经海口市工程监理公司抽检审查，符合设计及技术规范要求后，已于2017年5月27日同意进场使用。中际公司用在涉案工程拍门柱、梁的箍筋为型号规格为直径8mm的箍筋，厂家为广西盛隆冶金有限公司，有相应的产品质量证明书，该箍筋亦于2017年5月27日由海口市工程监理公司委托海南方圆建设工程检测有限公司检测，检测结果为拉伸不符合GB1499.2-2007标准的技术要求，建议复检，复检后，检测结果为所检项目均符合GB1499.2-2007标准的技术要求。

原审判决认为：本案的争议焦点为龙华城管局是否为本案的适格被告，龙华城管局作出的600号行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确，是否存在处罚过重的情形。

关于龙华城管局是否为本案的适格被告的问题。参照《海口市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第四条的规定，城管执法部门集中行使建筑市场管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，本案中，被查处的海口市电力沟污水截流、雍水工程位于龙华区辖区内，龙华城管局当然具有依法对中际公司作出相应行政处罚的职权，应为本案的适格被告。

关于事实认定的问题。龙华城管局认定中际公司在海口市龙华区杜鹃路承包建设的海口市电力沟污水截流雍水工程项目中，存在偷工减料，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条和《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定，有检查记录、现场检查笔录和现场照片、质安监[2017]认第55号《不良行为认定书》等证据为证，事实清楚。龙华城管局所提交的证据中，未注明拍门柱和上梁混凝土部位箍筋直径的尺寸，存在瑕疵，但不影响中际公司使用了”瘦身”箍筋的事实认定，原审法院对此予以指正。另外，中际公司虽提供了相关证据，证明了其所购买钢筋的手续合法，并依法送检且检验合格，但至于合格的钢筋是在哪个环节被加工成”瘦身”钢筋，是否是中际公司的主观意愿，均不影响中际公司使用了”瘦身”钢筋的事实认定，中际公司作为具有资质的建设工程承包商，应加强对入场建筑材料的质量监督管理，严防”瘦身”钢筋进入工地。

关于程序是否合法的问题。龙华城管局根据市质监站提供的违法线索后，联合市质监站于当天前往涉案施工现场检查，经实测发现中际公司使用的8mm箍筋直径过细，龙华城管局于现场制作了检查记录、现场检查笔录（文字）、现场检查笔录（图标）及拍摄现场检查照片4张，中际公司均拒绝在上述笔录中签字确认，龙华城管局对此作出了备注。现中际公司对上述事实提出质疑，认为龙华城管局并未派人前往现场实地检查，但未能举证予以证明，原审法院对其质疑事项不予认可。龙华城管局前往现场检查后，分别向中际公司留置送达了案件初查通知书和询问调查通知书，但中际公司均未按通知书的要求，前往龙华城管局接受调查；龙华城管局在现场检查当天，亦向中际公司留置送达了责令停止违法（章）行为通知书及责令限期改正通知书，要求中际公司立即停止并自行改正不按照工程设计图示或施工技术标准施工的违法行为，关于中际公司提出龙华城管局在送达上述文书材料时，未向施工现场负责人或中际公司办公地点直接送达，而是直接贴在施工现场的大门上，存在程序违法的诉讼意见，因中际公司在庭审中承认龙华城管局在送达上述材料的时间段均有工人施工，而上述文书材料上已标注了中际公司拒签，龙华城管局在中际公司拒签的情况下，在其承包施工的工程项目地点以粘贴、拍照的方式留置送达，合乎法律规定。此外，龙华城管局依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，于2017年7月17日向中际公司作出并送达了行政处罚事先告知书，告知了其拟做出的具体行政处罚事项、陈述、申辩及组织听证的权利，中际公司于次日向龙华城管局作出了书面答辩，龙华城管局对中际公司所提出的事实、理由和证据进行复核，于2017年7月21日依法作出并送达了行政处罚决定书，并告知了享有提起行政诉讼和行政复议的权利。对于中际公司提交的书面申辩书，龙华城管局并无作出书面答复的法定义务，龙华城管局于2017年7月27日才作出书面答复，并无不妥。综上，龙华城管局其对中际公司实施行政处罚的程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》有关处罚程序的规定，程序合法。

关于适用法律的问题。中际公司就涉案工程项目与海口市路桥建设投资有限公司签订的《施工合同》，约定该工程拍门柱及上梁的箍筋为直径8mm的箍筋，但经龙华城管局实测，该部位使用的箍筋直径小于8mm，未严格依照工程设计图纸和施工技术标准施工，存在在施工中偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的行为，符合《中华人民共和国建筑法》第七十四条及《建筑工程质量管理条例》第六十四条规定之情形，且上述两个法条的适用无需考量中际公司是否具有主观的故意，龙华城管局据此对中际公司作出的行政处罚决定，适用法律、法规正确。

关于处罚是否适当或显失公正的问题。龙华城管局在《建筑工程质量管理条例》第六十四条规定的行政处罚幅度内（2%-4%），对中际公司处以工程合同价款3.9%的罚款，并无不当。关于中际公司提出使用”瘦身”钢筋的拍门柱、梁占总工程的比例极低，且《施工合同》专业的工程暂估价金额仅2169370元，其余的合同价款为其他费用，而龙华城管局却对其作出罚款209197元的处罚决定，故处罚过重，应予调整的辩论意见，原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第七十四条及《建筑工程质量管理条例》第六十四条未规定按整个工程项目中使用不合格建筑材料的比例进行处罚的情形，也未规定按《施工合同》中约定的专业工程暂估价进行处罚的情形，中际公司所诉称的其他费用亦属于《施工合同》总价款的范畴内，同时，涉案工程涉及民生，若工程质量存在隐患，将危及公共安全和公共利益，降低工程的稳定性和持久性，提高了工程的维修率和重建率，故龙华城管局对中际公司科以工程合同价款3.9%的罚款，能教育并使违法责任者更好地履行职责或者义务，最终建立良好的社会法治秩序，故龙华城管局对中际公司作出罚款209197元的处罚决定，具有合理性，应予维持，原审法院对中际公司上述辩论意见不予采纳。

综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回中际公司的诉讼请求。案件受理费50元，由中际公司负担。

上诉人中际公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决认定本案的主要违法事实没有证据佐证。1、原审判决书第11页：”市质监站工作人员现场对拍门柱和上梁混凝土部位开凿6处，经实测发现8mm箍筋直径过细，龙华城管局亦于现场制作了检查记录、现场检查笔录（文字）、现场检查笔录（图标）及拍摄现场检查照片4张。原告均拒绝在上述笔录中签字确认”，该事实认定缺乏证据佐证。首先，8mm箍筋直径是否过细，没有现场检测和测量的事实依据，仅凭市质监站和被上诉人工作人员的口头陈述，没有直接证据佐证上诉人使用的钢筋不符合规范。其次，被上诉人处理本案时，未召集监理单位、工程发包方到达现场参与查证和检验，现场使用的钢筋，其直径是多少，没有数据表示，行政处罚的主要事实表现为事实不清。再次，上诉人提供的购货发票、质量证明书、钢筋检验报告、钢筋力学性能工艺性能检验报告均证实钢筋（直径8mm）质量合格。据此，原审判决书和被上诉人认定上诉人所使用的钢筋过细，缺乏主要事实依据予以证明。2、被上诉人仅凭市质监站出具的《不良行为认定书》就认定上诉人违反质量安全技术规范，也表现为处罚的主要证据不足。被上诉人作为行政机关，应要求市质监站提供相应的事实调查证据才能作出事实认定。本案至今为止，均没有现场检测的事实依据，仅是工作人员的口头表述，通过本案诉讼，上诉人才清楚施工现场适用的钢筋到底直径多少，被上诉人和市质监站均不清楚。

二、被上诉人作出的行政处罚，其程序不合法。1.被上诉人提交的检查记录属于事后补充的，不是真实的原始记录。首先，该记录没有现场检查的具体时间段。其次，没有现场配合参与检查的相关人员签名记录（即工程监理部门和质量监督部门人员）。2.被上诉人提交的案件初查通知书、责令停止违（章）行为通知书、责令限期改正通知书、询问调查通知书均是事后补充的，也不是真实的原始文书，且该系列文书相互矛盾。首先，所谓的这系列文书把询问调查通知书于责令停止违（章）行为通知书、责令限期改正通知书定为同一个时间点送达，明显不符合先调查取证后才做出责令意见的处罚顺序。其次，上诉人的办公场所地点明确，但这系列文书却送达至施工现场的大门，送达行政处罚事先告知书都送至上诉人办公地点，并有上诉人工作人员签收，明显送达地址错误，并且也可证实该系列文书属于事后补充的证据，不是真实的。再次，上诉人从未有拒绝签收政府下达相关文书的行为，如被上诉人将行政文书送达给施工人员签收，明显送达程序违法。

三、被上诉人做出的600号行政处罚决定第二项认定涉案工程造价款5364020.24元，与事实不符。上诉人所承包的工程量，其专业工程（即建筑工程）暂估价金额仅2169370.00元，其余的合同价款为设备与工程费用，如应予以处罚，也只能依据专业工程（即建筑工程）的合同造价作为处罚标准，被上诉人按5364020.24元作为处罚依据，与事实不符，且按合同总价款的3.9%处罚，属于从重处罚，应予以纠正。

综上，本案因缺乏证明上诉人存在偷工减料、使用不合格建筑材料的直接证据，处罚的事实依据不清，证据不足，且处罚程序严重违法，恳请二审法院予以撤销。

被上诉人龙华城管局答辩称：一、龙华区建设”海口市电力沟污水截流雍水”工程中存在偷工减料、使用不合格建筑建筑构配件和设备的行为；中际公司在给龙华城管局提交的申辩书中承认存在钢筋质量问题。故中际公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条和《建筑工程质量管理条例》第二十八条的规定。被市质监站检查发现并予以否定。龙华城管局依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条和《建筑工程质量管理条例》第六十四条的规定对其作出工程造价3.9%，即209197元的罚款。龙华城管局的行政处罚决定程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。中际公司提起上诉缺乏事实依据和法律依据。请求依法驳回中际公司的上诉请求。

上诉人提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。

二审查明：龙华城管局于2017年7月16日制作的检查记录中记载：”质监站现场对该拍门柱和上梁混凝土部位凿开6处，经实测发现8mm的箍筋直径过细，存在'瘦身'不达标的情况”，但龙华城管局未提供反映相关技术人员对现场箍筋进行实测、勘验，确定现场箍筋实际状况的原始证据。

二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为：关于龙华城管局作出的600号行政处罚决定认定事实的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：”行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。本案中，龙华城管局根据现场检查记录、现场照片、质安监[2017]认第55号《不良行为认定书》等作出600号行政处罚决定，认定中际公司在海口市龙华区杜鹃路建设”海口市电力沟污水截流雍水”工程中存在偷工减料，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的行为。对此，本院认为，涉案质安监[2017]认第55号《不良行为认定书》由市质监站作出，龙华城管局据此对中际公司的违法行为展开调查，根据上述法律规定，龙华城管局在作出行政处罚前应通过进行检查、调查，收集证据证实中际公司存在使用不合格建筑材料的违法行为，龙华城管局提供的现场检查记录中虽记载市质监站经实测发现箍筋过细，不达标的内容，但未提供反映现场勘验、查处的箍筋经测量不达标的原始证据。因此，龙华城管局作出的600号行政处罚决定认定事实的主要证据不足。关于龙华城管局作出的600号行政处罚决定程序方面的问题。龙华城管局于2017年7月16日向中际公司作出的《限期责令改正通知书》中，责令中际公司于2017年7月24日前改正违法行为，但龙华城管局在其责令中际公司限期改正的期限未满的情况下，于2017年7月21日即向中际公司作出600号行政处罚决定，程序上存在瑕疵。综上，龙华城管局作出的600号行政处罚决定主要证据不足，程序存在瑕疵，依法应判决撤销。上诉人的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销海口市龙华区人民法院（2017）琼0106行初121号行政判决；

二、撤销被上诉人海口市龙华区城市管理行政执法局于2017年7月21日作出的海龙管法罚决字HL[2017]第600号《行政处罚决定书》的处罚决定。

本案一、二审案件受理费100元，由被上诉人海口市龙华区城市管理行政执法局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　潘　娜

审 判 员　　张珂瑜

审 判 员　　温　方

二〇一八年四月十九日

法官助理　　Ｘ　Ｘ

书 记 员　　江　楠

附法律法规条文：

中华人民共和国行政处罚法

第三十六条除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

中华人民共和国行政诉讼法

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。