海南鑫源坤建设工程有限公司与海南晟涛机电设备安装工程有限公司、黄某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

海南省海口市美兰区人民法院

民事判决书

（2019）琼0108民初2122号

原告：海南鑫源坤建设工程有限公司（原海南鑫源坤土石方工程有限公司）。统一社会信用代码：91460100394294987J。

法定代表人：谭某。

委托诉讼代理人：**1、陈某1，海南外经律师事务所律师。

被告：海***机电设备安装工程有限公司。统一社会信用代码：91460100MA5T37W44T。

法定代表人：朱某。

委托诉讼代理人：钟某、谢某，海南万理律师事务所律师。

被告：**2，住海南省海口市。公民身份证号：×××。

委托诉讼代理人：庄某、黎某，海南万理律师事务所律师。

被告：海口绿地鸿翔置业有限公司。统一社会信用代码：91460100082517598Y。

法定代表人：陈某2。

被告：上海绿地建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91310115630583204B。

法定代表人：刘某。

被告：中际城市建设有限公司。统一社会信用代码：91460000578726617M。

法定代表人：陈某3。

原告海南鑫源坤建设工程有限公司（原海南鑫源坤土石方工程有限公司，以下简称鑫源坤公司）与被告海***机电设备安装工程有限公司（以下简称晟涛公司）、**2、海口绿地鸿翔置业有限公司（以下简称海口绿地公司）、上海绿地建筑工程有限公司（以下简称上海绿地公司）、中际城市建设有限公司（以下简称中际公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人**1、陈某1、被告晟涛公司的委托诉讼代理人钟某、谢某、被告**2及其委托诉讼代理人庄某到庭参加诉讼，被告海口绿地公司、中际公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告上海绿地公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。

原告鑫源坤公司向本院提出诉讼请求：1.判令五被告共同连带向原告支付拖欠的工程款108万元；2.判令五被告向原告支付未按期付款的违约金28440元（2019年1月7日至2019年1月25日的违约金以158万元为基数按每日千分之一计算为28440元；2019年1月26日至2019年1月29日以108万元为基数按每日千分之一计算至实际清偿之日止）；3.本案的诉讼费由五被告承担。事实与理由：2016年10月20日，被告海口绿地公司、上海绿地公司与海口市市政管理局签订《海口市海榆大道综合改造工程PPP项目合同》，合同约定海榆大道的建设单位为海口绿地公司与上海绿地公司的联合体。海口绿地公司与上海绿地公司作为该项目的建设单位与投资单位，是该施工项目的直接受益者。在此之后，海口绿地公司与上海绿地公司将海榆大道的建设工程发包给被告中际公司。中际公司又将该工程再次发包。2018年年初，被告**2以被告晟涛公司的名义，与原告鑫源坤公司签订了《海榆大道东侧给水管道安装工程施工合同》，约定由原告承包海口市灵山镇海榆大道改造项目的水管道安装工程。合同第一条第四款约定，总工期为35天，开工日期以甲方具体书面通知为准。第五款约定，合同包干价为310万元。第二条第五款约定，被告晟涛公司应按合同书规定期限支付工程款，否则应承担违约责任，每天违约金均以所欠工程款总额的千分之一计算。合同签订后，原告依约组织施工人员进场施工，并在期限内完成所有的施工内容，现该项目已于2018年8月10日通车使用。被告**2作为工程的实际发包人，依合同约定先后向原告支付工程进度款共计202万元（2019年1月25日之前总计付工程款157万元，2019年1月25日当日支付工程款45万元）。直至今日，五被告尚欠工程款108万元。海口绿地公司与上海绿地公司均为涉案工程的发包人，中际公司与晟涛公司是涉案工程的转包人，发包人仅向转包人支付涉案工程50%的价款，剩余960万元没有与转包人结算，而晟涛公司尚欠原告工程款108万元，被告海口绿地公司与上海绿地公司应在欠付的金额内，对未付工程款承担连带责任。综上所述，原告认为，五被告拒不向原告支付工程款的行为已违反了相应的法律规定，严重侵犯了原告的合法权益，五被告除应支付拖欠的工程款外，还需承担相应的责任，违约金的金额应分段计算。原告为维护合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。

被告晟涛公司辩称，一、双方签订的施工合同无效。双方签订的《海榆大道东侧给水管道安装工程施工合同》系转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该施工合同无效。二、该项目仍未完成，多次修复均未通过竣工验收。本案施工合同无效，费用支付应以通过项目的竣工验收为前提，涉案的水管道安装项目应在2018年7月份完成施工，因验收不合格一直处在修复状态，至诉讼前尚未通过验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第三条第二款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”之规定，原告无权要求支付该项目工程款。三、原告并非该项目的实际施工人。即使工程通过竣工验收，工程款是按实际施工量核算清楚后支付给实际施工人，支付的对象并非合同承包人即原告。原告和案外人卢某1合作，以原告的名义承接水管安装项目，但组织工人施工和现场监管的实际施工人却是案外人卢某1。原告的法定代表人长期拒绝向案外人卢某1足额支付相应施工费用，引发工人向原告讨要欠薪、供应商向我司讨要货款的群体事件，导致我司被迫无奈垫付了相应的费用，甚至被迫垫资进行修复。事后，我司一直多次联系原告的法定代表人希望与其协商，公平分担损失，但均被无理拒绝。四、本案施工费应根据实际施工量核算后确定。如果在合同无效时，也能获得与合同有效相同的收益，那就等于非法获益。本案施工合同无效，费用并非直接按合同签订的包干总价310万元结算，而应以核算实际工程量为准，原告起诉按合同的包干价格支付工程款缺乏法律依据，更无事实依据。五、原告不诚信诉讼、滥用诉讼权利。本案合同主体是我司和原告，**2个人与本案合同无关，其不是所谓的实际发包人，被追加的海口绿地公司、上海绿地公司和中际公司不是本案的适格被告。原告将**2与其他公司列为被告，没有法律依据。本案项目因质量问题至今无法通过验收，原告置之不理，反倒要求我司支付所有工程款。综上所述，原告的诉求无法律依据，请求法院查明事实，驳回全部诉求。

被告**2辩称，合同并不是被告**2签订的，**2不是合同的相对人，不应当承担任何责任。**2也不是适格的主体。因为原告申请冻结了**2名下的108万元的现金，给**2造成了严重的损失，**2保留追究责任的权利。

被告海口绿地公司、上海绿地公司、中际公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的《海榆大道东侧给水管道安装工程施工合同》《交易明细清单及收据》《转账凭证》《收据》，被告晟涛公司对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以确认。原告提交的照片、微信朋友圈视频（截图）、通车新闻截图，虽然被告晟涛公司对其真实性、合法性、关联性有异议，但是，结合原告与被告晟涛公司双方的合同约定、被告晟涛公司向原告支付工程款的时间、金额以及本院查看现场涉案工程路段已经通车使用的情况，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。原告提交的《海口市海榆大道综合改造工程PPP项目合同》、微信聊天记录截图，无法形成完整的证据链，不足以证明被告海口绿地公司、上海绿地公司是涉案工程的发包人以及中际公司是涉案工程的转包人，本院对其证明力不予确认。被告晟涛公司提交的微信聊天记录截图，无法核实聊天人员的身份职务等信息，不足以证明涉案工程的实际控制人为案外人卢某2及涉案工程未验收合格，本院对其证明力不予确认。被告晟涛公司提交的照片，不能证明系涉案工程的验收等相关情况，本院对其证明力不予确认。被告晟涛公司提交的《借款合同》，与本案无直接关联，本院对其关联性不予确认。被告**2提交的三张《收据》，原告及被告晟涛公司对其真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以确认。被告海口绿地公司、上海绿地公司、中际公司未到庭，也未提交证据。

综合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告鑫源坤公司的经营范围有：土石方工程、建筑工程、园林绿化工程、水电安装工程、公路、桥梁、水利建设工程等等。2018年年初，原告鑫源坤公司（乙方）与被告晟涛公司（甲方）签订一份《海榆大道东侧给水管道安装工程施工合同》，其中约定：“由乙方承包海口市灵山镇海榆大道改造项目（海榆大道东侧给水管道安装工程），工程内容为给水管道安装施工、开挖及路面恢复。工程承包范围：甲方所提供的施工图纸内给水管道开挖及安装、路面恢复、管井制作；负责全线的内管道开挖及安装，路面恢复；施工使用试压、冲洗、消毒所用的水及电；沥青开挖及恢复；含路面20公分混凝土浇筑；负责管材配件到达现场的卸货及转运。总工期35天，开工日期以甲方具体书面通知为准。工程进度要求2018年6月7日至2018年7月8日管道通水完成，2018年6月7日至2018年7月12日路面恢复完成。验收标准是工程满足相关验收要求《给排水管道工程施工及验收规范》标准，按相关行业行规标准验收。合同包干价款为310万元，工程款的支付：工程合同签订后工作全面展开后(含施工机械，挖机、破路机等到达施工现场)甲方7个工作日内支付给乙方30万元工程预付款；全面管沟开挖、管道施工安装及回填恢复到水泥路面1500米时，甲方收到乙方书面付款申请函，经甲方内部验收核实后支付给乙方62万元工程进度款；全面管沟开挖、管道施工安装完毕，管道试压合格，路面恢复完毕后，甲方收到乙方书面付款申请函，经甲方内部验收核实后支付给乙方109万元工程进度款；工程整体施工完毕，项目整体验收通过试压无漏水，经相关质检部门验收合格，所有资料整理完毕移交给甲方，甲方支付乙方93万元；试压通水后满12个月内甲方一次性付清质保金，即16万元工程余款。工程验收方法是乙方配合甲方及相关单位共同验收，验收标准执行国家相关安装、施工规范。质保期一年。甲方应按合同书规定期限支付工程款，否则应承担违约责任，每天违约金均以所欠工程款总额的千分之一计算”。合同签订后，原告依约于2018年6月7日组织施工人员进场施工，于2018年8月9日施工完毕退场。上述工程项目路段已于2018年8月10日通车使用。被告晟涛公司共计向原告支付工程款202万元（其中，被告**2的个人银行账户分别于2018年6月13日、6月26日、6月30日、8月24日、9月22日、11月9日、2019年1月25日向原告的法定代表人谭某的银行账户转款30万元、30万元、32万元、20万元、10万元、30万元、45万元，被告晟涛公司于2019年1月5日以现金方式向原告支付工程款5万元）。原告收到上述工程款后，原告的法定代表人谭某出具了三张《收据》，第一张《收据》载明：今收到晟涛公司交来海榆大道东侧供水安装工程借支款2018年6月13日30万元、6月26日30万元、6月30日32万元、8月24日20万元、9月22日10万元、11月9日30万元，共计152万元。谭某于2019年1月5日出具第二张《收据》，载明：今收到晟涛公司交来灵山镇海榆大道东侧供水安装工程款现金5万元。谭某于2019年1月25日出具第三张《收据》，载明：今收到晟涛公司交来海榆大道东侧供水安装工程借支款45万元。因被告晟涛公司未向原告支付剩余工程款，遂成讼。

庭审中，被告晟涛公司与被告**2均辩称，**2没有借用晟涛公司的名义与原告签订合同，其也不是涉案工程的实际发包人，**2曾向晟涛公司借款，晟涛公司曾委托**2向原告转账支付涉案工程款197万元。

在诉讼过程中，被告晟涛公司于2019年9月10日向本院申请对涉案工程是否试压无漏水和是否达到质检验收合格的条件进行司法鉴定。本院准许被告晟涛公司的鉴定申请后，于2019年9月29日将鉴定所需材料移交本院鉴定室拟对外委托鉴定。2019年10月11日，原告的公司名称由“海南鑫源坤土石方工程有限公司”变更为“海南鑫源坤建设工程有限公司”。之后，因被告晟涛公司向本院申请撤回鉴定，本院技术室于2020年3月10日将相关鉴定材料退回，本案的鉴定程序终结。2020年3月11日，本院组织当事人到涉案项目的现场进行实地查看，原告施工的涉案给水管道安装工程位于海口市××镇的下方，路面已经通车使用。同日，本院要求原告在七日内向本院提交其在对涉案工程施工时的建筑施工企业资质证书，但是，原告未能提交。

2020年4月16日，本院向原告发出《释明通知书》，告知原告，其与被告晟涛公司签订的《海榆大道东侧给水管道安装工程施工合同》为无效合同，并要求原告在三个工作日内回复本院其是否变更诉讼请求。原告在收到本院送达的《释明通知书》后，未书面回复本院，亦未变更其诉讼请求。

本院认为，一、关于施工合同的效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，本院要求原告提交其在对涉案工程施工时的建筑施工企业资质证书，但原告没有提交，故本院认定原告在施工时未取得建筑施工企业资质。被告晟涛公司将涉案建设工程发包给未取得建筑施工企业资质的原告进行施工，违反了上述法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告与被告晟涛公司签订的《海榆大道东侧给水管道安装工程施工合同》应当认定为无效合同。

二、关于涉案工程是否验收合格的问题。本案中，虽然原告没有提供关于涉案工程验收合格的凭证，但是，因涉案工程已经交付使用，海榆大道路面已经通车，且被告晟涛公司在对涉案工程是否试压无漏水和是否达到质检验收合格的条件提出鉴定申请后又无故撤回鉴定申请，再结合本院查看现场的情况以及原告提交的证据，本院认定涉案工程已经于2018年8月10日竣工验收合格。

三、关于被告晟涛公司应付工程款及违约金的问题。（一）应付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告与被告晟涛公司签订的《海榆大道东侧给水管道安装工程施工合同》虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，被告晟涛公司应当参照上述合同约定向原告支付工程款。上述合同中约定，工程总价为310万元，被告晟涛公司应当分五期向原告支付（第一期30万元、第二期62万元、第三期109万元、第四期93万元、第五期16万元）。被告晟涛公司于2018年6月13日向原告支付了第一期工程款30万元，于2018年6月26日、30日共向原告支付了第二期工程款62万元，于2018年8月24日、9月22日、11月9日、2019年1月5、1月25日共向原告支付第三期工程款109万元，于2019年1月25日向原告支付第四期工程款1万元，上述已付工程款总计202万元；剩余工程款108万元（第四期未付工程款92万元、第五期未付工程款16万元），被告晟涛公司至今未支付给原告。参照上述合同约定，结合被告晟涛公司向原告付款的时间、金额以及原告的法定代表人谭某于2019年1月5日向被告晟涛公司出具的《收据》的内容，本院认定被告晟涛公司应当于2019年1月25日向原告支付第四期工程款92万元，于2020年1月25日向原告支付第五期工程款16万元。被告晟涛公司拖欠原告第四期工程款92万元及第五期工程款16万元未予支付，其行为已经违反法律规定，应当承担相应的法律责任。原告要求被告晟涛公司支付工程款108万元，有理有据，本院予以支持。（二）应付违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。因被告晟涛公司迟延向原告支付工程款，存在过错，故其应当向原告赔偿利息损失。参照上述合同中约定的工程款支付时间等内容，本院酌定被告晟涛公司应当向原告支付的利息损失为：自2019年1月26日起至2019年8月20日止以92万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息；自2019年8月21日起至2020年1月25日止以92万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息；自2020年1月26日起至工程款付清之日止以108万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。原告主张的损失金额超过本院认定范围的部分，依据不足，本院不予支持。被告晟涛公司提出原告不是实际施工人的辩解意见，依据不足，本院不予采信。

四、关于被告**2是否应承担付款责任的问题。因原告既未能证明被告**2以被告晟涛公司的名义与原告签订合同，也未能证明**2是实际发包人，且晟涛公司与**2均称是晟涛公司委托**2向原告支付工程款，故原告要求被告**2支付工程款及违约金，依据不足，本院不予支持。

五、关于被告海口绿地公司、上海绿地公司和中际公司是否应承担付款责任的问题。因原告既未能充分证明被告海口绿地公司、上海绿地公司是涉案工程的发包人以及中际公司是涉案工程的转包人，也未能证明上述三被告欠付被告晟涛公司工程款，故原告要求被告海口绿地公司、上海绿地公司和中际公司支付工程款及违约金，依据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：

一、被告海***机电设备安装工程有限公司应当于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告海南鑫源坤建设工程有限公司（原海南鑫源坤土石方工程有限公司）支付工程款108万元及利息损失（利息计算方法：自2019年1月26日起至2019年8月20日止，以92万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息；自2019年8月21日起至2020年1月25日止，以92万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息；自2020年1月26日起至工程款付清之日止，以108万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息）；

二、驳回原告海南鑫源坤建设工程有限公司（原海南鑫源坤土石方工程有限公司）的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14775.96元、保全申请费5000元，由海南鑫源坤建设工程有限公司（原海南鑫源坤土石方工程有限公司）负担507.4元，由被告海***机电设备安装工程有限公司负担19268.56元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。

审判长 彭豫梅

人民陪审员 陈海娟

人民陪审员 王巧玲

二〇二〇年四月二十八日

书记员 杨　野

附：相关法律及司法解释条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。