***、湖北天骄晟达建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂05民终2091号

上诉人（原审被告）：***,男,1957年8月27日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。

委托诉讼代理人：赵小红，湖北仁辉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北天骄晟达建设工程有限公司,住所地湖北省武汉市东西湖区人民政府东山街道办事处东岳村161号（16），统一社会信用代码91420112MA4KW4MN6B。

法定代表人：陈伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周清华，长阳土家族自治县清江法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：向祖兴，男，1960年1月10日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。100

委托诉讼代理人：何开华，长阳土家族自治县龙舟法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，女，1958年6月8日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。

委托诉讼代理人：杨才平，湖北仁辉律师事务所律师。

上诉人***、湖北天骄晟达建设工程有限公司（以下简称天骄晟达公司）因与被上诉人向祖兴、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2019）鄂0528民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回向祖兴要求***承担赔偿责任的诉讼请求或者将本案发回重审。

事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定***要求向祖兴抬运预制板做挡水用是错误的，从熊远清和向祖兴的谈话录音中可以证实，***并不是用于挡水，也不需要用预制板来挡水。2.***没有安排向祖兴将预制板运到***那边，向祖兴也没有向***请示，在***的要求下，向祖兴私自将预制板运到***指定的位置，超出了***的授权和指示范围，应由***承担赔偿责任。

二、一审认定***承担70%的赔偿责任比例过高，显失公平。本案中，预制板本来不需要搬动，而是向祖兴在***的要求下，将板运到距离较远的公路对面，因***提供的是没有安全保障的推车，向祖兴明知“搞不起”仍用推车运板，导致受伤，***和向祖兴均存在重大过错。

三、***垫付了医疗费、护理费和生活费，但一审法院未按认定的责任比例来划分扣减，而判决全部由***来承担错误。

四、***在一审中对向祖兴的伤残申请重新鉴定，一审法院不准予重新鉴定，程序违法。司法鉴定意见没有附鉴定时脚趾关节活动度的相关照片，不能体现鉴定机构对脚趾关节活动度测量的真实情况，且鉴定机构所采用的影像资料是向祖兴2018年10月19日住院期间的X光DR片，并未采用复查影像资料。该鉴定系向祖兴单方委托，鉴定依据不足，程序违法。

五、一审认定向祖兴的残疾赔偿金按城镇居民标准计算，依据不足，误工费标准过高。虽然向祖兴的儿子在龙津星城购买有房屋，但不能证明向祖兴就在该房屋居住。向祖兴也没有提供其收入来源于城镇的相关证据，应按农村居民标准计算赔偿。误工费也过高，只能按农、林、牧、渔业标准93.57元/天计算。

六、一审认定“***门前的挡水墙，因该生命防护工程施工而遭受损坏，***与施工方因挡水墙的施工标准未达成一致，当时未予恢复”是错误的，***破坏已经修复的挡水墙，纯属无理之举。

天骄晟达公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判驳回向祖兴要求天骄晟达公司承担赔偿责任的诉讼请求或者将本案发回重审。

事实和理由：一、一审认定了天骄晟达公司与***为借用资质关系，就认定了双方之间的建设工程合同为无效合同，说明该工程项目的实际施工人为***。

二、向祖兴的雇主为***而不是天骄晟达公司。

三、天骄晟达公司在一审中提出了重新鉴定申请，而一审法院未予准许，程序严重违法。

向祖兴辩称，一、天骄晟达公司借用资质的行为有证据支持，其应该承担连带赔偿责任。

二、向祖兴受伤的客观事实当事人均无异议，运预制板属于天骄晟达公司和***工地上完成的工作任务，是否挡水，与向祖兴没有关系。

三、天骄晟达公司和***在庭审之后提出重新鉴定申请，一审法院不予准许，并不违法。

四、向祖兴在一审中已提供了足够的证据证实其跟随儿子居住，应按照城镇居民标准计算损失。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

***辩称，一、***称向祖兴不是为***提供劳务过程中受伤的事实和理由，不能成立。根据向祖兴在一审时的陈述，向祖兴帮忙搬运预制板的行为系施工收尾过程的一部分，而不是完全为***的帮工行为。

二、向祖兴作为一个有经验的成年人，在搬运过程中自己没有尽到安全保障注意义务，应承担主要责任，一审仅划分其承担15%责任不当。***要求帮忙搬运预制板，没有任何过错，一审判决其承担15%过高。

三、***提出应按农村居民标准计算残疾赔偿金，***表示赞同。

四、***提出应启动重新鉴定程序的上诉理由，***表示赞同。

五、天骄晟达公司称其不应承担连带责任的上诉理由不能成立。请求二审人民法院依法判决。

向祖兴向一审法院起诉请求：判令***、天骄晟达公司、***共同赔偿向祖兴的经济损失114992.2元。

一审法院认定事实：***与天骄晟达公司为借用资质关系。2018年8月30日，天骄晟达公司与本县高家堰镇青岩村民委员会签订《公路安全生命防护工程施工合同》，承建高家堰镇青岩村民委员会2018年公路安全生命防护工程，实际施工人为***。***在施工期间，经常请向祖兴进行工程施工。2018年10月6日，***请向祖兴和熊远清在本县高家堰镇青岩村（***家旁）工地施工，施工至中午11时47分时，路面施工完成，向祖兴和熊远清准备收拾施工现场后回***家吃饭。此时，***要求向祖兴将放在自己房屋对面的一块预制板（重约100公斤）运输至自己的房屋旁作挡水用，向祖兴认为预制板太重搬不动，***便找来钢钎和手推车，要求向祖兴帮助运输。向祖兴、***及熊远清将预制板运输至***家门口附近时，向祖兴被推车上滑落的预制板砸伤脚趾。后***将向祖兴送至本县人民法院住院治疗，经诊断为右足第一、二趾骨开放性骨折，向祖兴在本县人民医院住院治疗18天后出院。经长阳土家族自治县清江司法鉴定所所鉴定，向祖兴残疾程度为十级伤残；后续治疗费评定为人民币8000元，误工时间评定为自受伤之日起150日，护理时间评定为自受伤之日起由一人护理60日。***支付了向祖兴住院期间的住院费及护理费，***向向祖兴支付费用3000元。后双方就赔偿问题未能达成一致，故引起讼争。

一审另查明：***家门前的挡水墙，因该生命防护工程施工而遭受损坏，***与施工方因挡水墙的施工标准未达成一致，当时未予恢复。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一是向祖兴搬运预制板的行为是为谁提供劳务的行为？二是本案应怎样承担责任问题？三是向祖兴的损失应如何认定？一审法院综合分析认定如下：

一、向祖兴搬运预制板的行为是为谁提供劳务的行为？

经审理查明，向祖兴受伤当日接受***的安排，与熊远清一同在本县高家堰镇青岩村（被告***家旁）工地施工。工作至中午11时47分时，路面施工完成，向祖兴和熊远清准备收拾施工现场后回***家吃饭时，***要求向祖兴将放在自己房屋对面的一块预制板（重约100公斤）运输至自己的房屋旁作挡水用。向祖兴、***及熊远清用***提供的工具将预制板运输至***家门口附近时，向祖兴被推车上滑落的预制板砸伤脚趾。根据以上事实分析可认定，向祖兴当天接受***的安排，完成公路安全生命防护工程任务清楚。虽然向祖兴与工友完成了路面施工的主要工作，收拾施工现场仍属于履行工作职责的行为。虽然向祖兴运送预制板的行为，是应***请求而为，但向祖兴同意将暂时闲置的预制板搬运至***房屋旁挡水具有合理性，属于履行职务完成工作任务的自主行为，不应当认定向祖兴是为***提供义务帮工的行为。故认定向祖兴是应***的指令，完成公路安全生命防护工程任务的行为。

天骄晟达公司与本县高家堰镇青岩村民委员会签订《公路安全生命防护工程施工合同》，承建高家堰镇青岩村民委员会2018年公路安全生命防护工程，实际施工人为***，***与天骄晟达公司均认可借用资质的行为，借用资质的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，不受法律保护。向祖兴提供劳务的受益人为***与天骄晟达公司，故应认定向祖兴是为***与天骄晟达公司提供劳务。

二、应怎样承担责任问题？

1．《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”向祖兴因提供劳务自己受到损害，应由***与天骄晟达公司共同承担赔偿责任。2．向祖兴提供劳务时应尽到安全保障义务，向祖兴明知运送的预制板沉重，需要安全的运送工具，仅凭***提供的钢钎和手推车冒险作业，且在运送过程中疏忽大意造成受伤的事实，向祖兴自身存在一定的过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定应由向祖兴自己承担一定的责任。3．***为了自己的利益，请向祖兴帮助运送预制板到指定位置挡水，提供运送工具和共同运送时均应尽安全保障义务。***在提供安全运送工具及共同运送过程中存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定亦应承担一定赔偿责任。根据本案的实际情况，一审法院决定由***与天骄晟达公司共同承担70%的赔偿责任；由***承担15%的赔偿责任；由向祖兴自己承担15%的责任。

三、关于向祖兴的损失认定？

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，结合本案事实，一审法院对向祖兴的损失及损害赔偿责任承担分析认定如下：

1.医疗费，双方均认可向祖兴住院期间的医疗费14530.06元为***已支付。向祖兴主张医疗费500元因未提交相关证据，一审法院不予认可。2.后期治疗费，根据鉴定结论确定必然发生的，可以一并予以赔偿。参照法医鉴定结论认定向祖兴的后期治疗费为8000元。3.残疾赔偿金，应根据受害人伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。向祖兴的户籍所在地的村民委员会及现居住地的物业管理公司均证明向祖兴长期在城镇生活，故一审法院参照湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入标准，结合法医鉴定意见向祖兴的损伤程度构成十级伤残，计算向祖兴的残疾赔偿金为63778元［31889元/年×20年×10%］。4．误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据向祖兴的出院诊断证明，认定向祖兴的误工时间108天（住院18天加出院医嘱全休3个月），参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资，计算向祖兴的误工费为14853.40元（50199元／年÷365天×108天）。5．住院伙食补助费，应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。一审法院根据向祖兴的请求，结合向祖兴住院天数计算，向祖兴的住院伙食补助费认定为900元（50元／天×18天）。6．护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。向祖兴的出院诊断证明未明确向祖兴需要继续护理的意见，对于鉴定意见一审法院不予采纳，故对向祖兴的护理费不予支持。7．交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。向祖兴虽未提交交通费的相关票据，考虑到其实际情况，一审法院酌情认定向祖兴的交通费为200元。8．鉴定费，向祖兴因提供劳务造成的损害，需要进行司法鉴定。向祖兴产生的鉴定费2200元，对于护理费评定一审法院未予采信，故该鉴定费700元由向祖兴自行承担。一审法院认定鉴定费1500元。9．精神损害抚慰金，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。根据向祖兴的伤残等级较轻及损害发生的原因，一审法院对向祖兴的精神损害抚慰金的请求不予支持。***、***在庭审结束后提交重新鉴定书面申请，认为为单方选择机构，申请人并未在场，评定向祖兴第一趾活动功能丧失75%以上没有依据。***、***提出重新鉴定的理由没有相应依据，不足以对鉴定结果的科学性产生合理怀疑，故一审法院不准予重新鉴定。

一审法院认定向祖兴的损失为：后期治疗费8000元、残疾赔偿金63778元、住院伙食补助费900元、误工费14853.40元、交通费200元、鉴定费1500元，共计89231.40元。***向向祖兴已经支付的3000元应予扣减。

基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、***与天骄晟达公司于判决生效后十五日内赔偿向祖兴的各项经济损失共计62461.98元（89231.40元×70%）。二、***于判决生效后十五日内赔偿向祖兴各项经济损失共计10384.71元（89231.40元×15%-3000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回向祖兴的其他诉讼请求。一审案件受理费537元，由***与天骄晟达公司承担376元，***承担81元，向祖兴承担80元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。

二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：向祖兴住院期间，***为其垫付了医疗费14530.06元、生活费650元、护理费1300元，合计16480.06元。

本院认为，关于向祖兴受伤的事实经过，有向祖兴、***的当庭陈述，询问熊远清的笔录、谈话录音等证据相互印证，可以认定向祖兴、熊远清是在收拾施工现场准备离开时，应***的要求，在搬运预制板的过程中受伤，一审认定的事实清楚。向祖兴、熊远清为***搬运预制板，虽未得到***的指示、命令，但其是在工作时间和工作地点，以施工单位的名义实施的劳务行为，其外观表现形式与履行职务之间有内在联系，体现了用工主体的意志，应当认为是在履行雇主授权、指示范围内的职务行为。***提出向祖兴是为***提供义务帮工，一审认定事实不清，***不应承担雇主责任的上诉理由，本院不予采纳。

根据权利、义务和责任相一致的原则，接受劳务的一方因他人提供劳务而受益，自然应当承担相应的责任。同时，对劳务活动进行监督、指导和管理，提供安全的施工工具，采取安全保护措施，避免提供劳务者遭受损害，也是接受劳务一方应具有的责任和义务。向祖兴在提供劳务过程中遭受损害，***作为雇主未尽到上述注意义务，未采取相应的安全保护措施，应承担主要责任。***上诉提出一审判决***承担70%的赔偿责任比例过高的上诉理由，本院不予采纳。

本案庭审查明，***借用天骄晟达公司的资质承接公路安全生命防护工程。根据建筑法规定，从事建筑活动应当具有相应的资质。星光磷化公司应当知道***个人不符合建筑施工从业资格要求，仍将建筑工程资质出借给***组织施工，对损害的发生存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。天骄晟达公司提出其不应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。

关于向祖兴的各项损失问题。1.庭审查明，向祖兴住院期间***为其垫付了医疗费、护理费和生活费合计16480.06元，按本案确定的过错责任比例，应计入总损失予以扣减，一审未予处理不当，二审予以纠正。2.关于残疾赔偿金的认定依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。案涉《法医学司法鉴定意见书》载明了鉴定依据和评残标准，***、星光磷化公司虽对鉴定意见提出异议，但未举证予以反驳，其申请要求重新鉴定，本院不予支持。关于残疾赔偿金的赔偿标准，向祖兴在一审提交了长阳土家族自治县王子石村民委员会出具的《证明》、长阳利嘉商业经营管理有限公司出具的《证明》，证明其家庭关系及其长期在外务工、居住的事实，***对该事实提出异议，在二审中提交了相关证据，但不足以推翻上述证据所证明的事实，一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金，本院予以支持。3.误工费。向祖兴在一审未提供证据证明其最近三年的平均收入情况，鉴于其在事故发生时从事建筑业的事实，一审按照该行业职工年平均工资计算误工损失，并无不当，本院予以支持。

综上所述，向祖兴的各项损失为：后期治疗费8000元、残疾赔偿金63778元、住院伙食补助费900元、误工费14853.40元、交通费200元、鉴定费1500元，连同其住院期间***为其垫付的费用16480.06元，共计105711.46元。按照过错责任比例，应由***、星光磷化公司共同承担70%的赔偿责任，即73998.02元（105711.46元×70%），***承担15%的赔偿责任，即15856.72元（105711.46元×15%）。***已经支付的费用，在履行赔偿义务时相应扣减。***提出的上诉请求部分成立，本院予以支持；星光磷化公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省长阳土家族自治县人民法院（2019）鄂0528民初175号民事判决。

二、***、湖北天骄晟达建设工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿向祖兴的各项经济损失共计57517.96元（73998.02元—16480.06元）。

三、***于本判决生效后十五日内赔偿向祖兴各项经济损失共计12856.72元（15856.72元-3000元）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回向祖兴的其他诉讼请求。

一审案件受理费537元，由***、湖北天骄晟达建设工程有限公司负担376元，***负担81元，向祖兴负担80元；二审案件受理费2150元（***、湖北天骄晟达建设工程有限公司已预交），由***负担800元，湖北天骄晟达建设工程有限公司负担1075元，向祖兴负担275元。当事人在履行本判决确定的给付义务时予以抵扣。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继雄

审判员　　张原鹏

审判员　　王明兵

二〇一九年十二月二日

书记员　　袁昌芹