安徽意尔涂料制造有限公司、山东同力防腐工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁17民终653号

上诉人（原审原告）：安徽意尔涂料制造有限公司，住所地:安徽省马鞍市花山区卜塘工业区，统一社会信用代码:91340500713957857Y。

法定代表人:马庆峰，执行董事。

委托诉讼代理人：王鑫，安徽明博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王东晖，安徽明博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东同力防腐工程有限公司，住所地:山东省菏泽市东明县五四路东段南侧，统一社会信用代码:9137172831289463XE。

法定代表人:刘作利，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈国柱，男，1969年12月15日出生，汉族，住山东省东明县，系该公司员工。

上诉人安徽意尔涂料制造有限公司因与被上诉人山东同力防腐工程有限公司买卖合同纠纷一案,不服山东省东明县人民法院(2020)鲁1728民初2775号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安徽意尔涂料制造有限公司的委托诉讼代理人王鑫、被上诉人山东同力防腐工程有限公司的委托诉讼代理人陈国柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人安徽意尔涂料制造有限公司上诉请求：一、撤销东明县人民法院作出的(2020)鲁1728民初2775号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审：二、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院以上诉人未提交合同决算书为由驳回诉讼请求无事实和法律依据。理由如下：1、双方签订的《遵义洛安大桥油漆采购合同》第九条第4项约定：末次进度款的付款依据：双方合同、全额发票、甲方出具的验收清单、双方合同决算书。对该约定的理解，一审法官显然存在错误。首先，虽然双方约定将合同决算书作为付款依据，但该约定并不能排除上诉人通过诉讼方式请求支付货款的权利；其次，合同决算书如作为付款的必要条件，而该条件又可以通过被上诉人恶意阻却而延缓成就，将必然导致上诉人无任何救济途径，无法实现债权；再次，合同已于2019年11月履行完毕，上诉人多次要求被上诉人对账及催要貨款，在遭到拒绝的情形下才提起诉讼，一审法官竟然枉顾该事实而作出驳回诉讼请求的判决，使得上诉人的权利失去了最后救济的途径；最后，该约定仅仅是对结算末次货款的条件限制，末次货款仅有38500元，而上诉人诉请的是全部所欠货款512092.5元，一概予以驳回，不知依据何在?2、一审时上诉人提交了被上诉人出具的承诺书，被上诉人承诺上诉人最后一次供货后结清上一批货款，且承诺书出具后被上诉人也实际支付了部分货款，因此，从承诺书及合同的实际履行看，被上诉人接收并已实际使用了油漆，接受并抵扣了全额增位税发票，支付了部分货款，却拒绝支付剩余货款无事实和法律依据。3、一审判决以退货、运费承担、迟延发货、油漆色差、质保金支付条件、税款差异等为由驳回诉讼请求完全无法律依据。上述争议大部分属于反诉请求范畴，但被上诉人并未提起反诉，小部分属于抗辩范畴，一审法院应当告知被上诉人提起反诉，如被上诉人不提起反诉，则应就双方争议进行审理，上诉人提起诉讼的目的就是通过法院解决双方的纠纷，但一审法官不仅不解决矛盾，反而将矛盾又推向了当事人。二、一审判决对260480元货款不予认定属事实不清、认定错误。理由如下：1、2018年3月10日上诉人与被上诉人签订(遵义洛安大桥由其采购合同》，3月24日第一次发货，货款金额260480元，送货地点为洛安大桥施工现场，油漆已被上诉人使用在工地，元论发货时间、地点还是使用人均能证明收货人为被上诉人。2、就上述260480元货款上诉人于2018年5月2日开具了票号分别为07107109、07107110、07107111三张增值税专用发票，金额分别为79470元、101640元、79100元，合计金额260480元，并交付给被上诉人，上诉人收取后已抵扣税款，该事实充分说明发货金额与发票金额完全对应，上诉人收取货物和发票并抵扣后又否认该笔货款违背诚实信用。3、被上诉人付款的金额和时间也能印证被上诉人收到了上述货物。4、颜宾的证言并非孤证，与上述事实和证据相互印证，证明被上诉人收到货物的事实。

被上诉人山东同力防腐工程有限公司答辩称,原审法院判决正确,请求维持原审判决。

原告安徽意尔涂料制造有限公司向原审法院提出诉讼请求：1，判令被告立即支付货款512092.5元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍赔偿原告自2019年12月25日至实际付款之日的利息损失。2，本案诉讼费用、保全费用由被告支付。事实与理由：2018年3月10日，原被告双方签订《遵义洛安大桥油漆采购合同》，由被告向原告购买油漆，合同约定了产品名称、规格、数量、价格等内容，并约定货物数量以实际发货为准。自2018年3月24日至2019年11月4日，原告共向被告发出了价值为1380472元的油漆。自2018年5月2日至2019年12月25日，原告共向被告开具了增值税专用发票1380472元。被告通过电子银行承兑汇票和商业承兑汇票向原告支付货款868379.5元，尚欠512092.5元。被告应于2019年11月5日支付全部货款，但经多次催要，被告至今未付。为维护原告合法权益，根据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，望支持原告诉请。

被告山东同力防腐工程有限公司辩称，根据答辩人与被答辩人双方签订的《遵义洛安大桥油漆采购合同》。1、安徽意尔涂料制造有限公司(以下简称乙方)累计销售含税金额是1380472.00元；实际开票金额为1380469.00元。合同约定乙方应向山东同力防腐工程有限公司(以下简称甲方)开具17%增值税专用发票，税额为1380469/1.17*0.17=200580.97元，但是后期因税率变动，乙方开具的是16%和13%的增值税专用发票，故乙方需向甲方补齐税差16857.40元或承担相关损失赔偿责任。2、2019年11月27日退回油漆价税合计71511.00元，运费4900.00元；2020年1月9日退回油漆价税合计4200.00元，运费634.00元；以上退回油漆总价及运费合计81245.00元，被答辩人已经收到，应当予以扣减。(证据为通话录音1.2.3.4.)；3、因被答辩人违约延迟供货造成答辩人的窝工损失总计344800元，应由被答辩人承担；3.1、2019年5月2日-2019年5月7日窝工损失。由于被答辩人延误供应货物，重庆工厂于2019年5月2号没有了磷酸锌底漆，被答辩人到7号才发货过来，造成答辩人17个人误工6天，共计102个工日，按400元/工日计算共造成40800元误工损失，应由被答辩人全部承担。(证据为微信聊天截图5、购买保险、工资发放名单记录、转账记录)3.2、2019年7月2日-2019年11月10日窝工损失。答辩人于2019年7月2日联系被答辩人申报遵义洛安江大桥工厂及工地涂装项目所需要的面漆，但被答辩人一直未发货，直到11月份初才发货，造成答辩人5人误工长达132天，共计660个工日，按400元/工日计算共造成264000元误工损失，应由被答辩人全部承担。(证据为微信聊天截图6、及通话录音7、购买保险、工资发放名单记录、转账记录)3.3、2019年11月11日一2019年11月30日窝工损失。现场于2019年11月10日收到被答辩人发往遵义洛安江大桥工厂及工地涂装项目的55组氟碳面漆，因油漆与以往相比色差较大不能使用，答辩人与被答辩人协商无果，被答辩人未能及时给予处理意见和结果，直到2019年11月30日才给予处理结果。造成答辩人5人误工20天，共计100个工日，按400元/工日计算共造成40000元误工损失，应由被答辩人全部承担。(证据为通话录音8.9.10、微信聊天截图11、安徽意尔承诺函12、购买保险、工资发放名单记录、转账记录)4、质保金：1119992*10%=111999.2元。5、2018年3月24日一批货物价值260480.00元，答辩人并未收到，故需扣减该笔费用。本案的理由是：1、依据合同第九条付款方式4.末次进度款的付款依据：双方合同、全额发票、甲方出具的验收单、双方合同决算书。安微意尔涂料制造有限公司在没有办理核对结算书的情况下起诉要求付款，违反合同约定。2、安徽意尔涂料制造有限公司累计销售涂料费用，未包含应扣除费用是1380472.00元；3、山东同力防腐工程有限公司累计支付给安徽意尔涂料制造有限公司费用，未扣除其它费用是868379.50元。4、安徽意尔涂料制造有限公司应补山东同力防腐工程有限公司税差16857.40元；5、扣除2018年3月24日一批价值260480.00元货物；6、累计采购费用-应补税差-退回油漆费-误工损失费-质保金-未收货物金额-已支付费用是—303289.1元；故安徽意尔涂料制造有限公司应退回山东同力防腐工程有限公司303289.1元(大写：叁拾万柒仟贰佰贰拾叁元肆角肆分)。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了质证。根据当事人诉讼主张及证据的举证、质证情况，原审法院认定事实如下：2018年3月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《遵义洛安大桥油漆采购合同》一份，约定被告向原告购买油漆，用于其承揽的遵义洛安大桥项目，合同内容“甲方：山东同力防腐工程有限公司乙方：安徽意尔涂料制造有限公司,甲乙双方经友好协商，就甲方项目遵义洛安大桥的相关买卖事宜达成一致，特订立本合同，供双方共同遵守：第一条产品的名称、规格、数量、价格1、环氧富锌底漆（1道）体固75%损耗系数1.5涂装膜厚60μｍ实际涂布率㎡／ｋｇ2.27涂装面积12790㎡实际需要数量5634.36ｋｇ单价30元／ｋｇ金额169030.8元≥70%锌含量2、环氧云铁厚浆漆（2道）体固75%损耗系数1.5涂装膜厚100μｍ实际涂布率㎡／ｋｇ2.27涂装面积12790㎡实际需要数量5634.36ｋｇ单价14元／ｋｇ金额78881.04元3、丙烯酸聚氨酯面漆（1道）体固60%损耗系数1.5涂装膜厚40μｍ实际涂布率㎡／ｋｇ6.25涂装面积12790㎡实际需要数量2046.40ｋｇ单价28元／ｋｇ金额57299.2元4、丙烯酸聚氨酯面漆（1道）体固60%损耗系数1.5涂装膜厚40μｍ实际涂布率㎡／ｋｇ6.25涂装面积12790㎡实际需要数量2046.40ｋｇ单价28元／ｋｇ金额57299.2元5、环氧磷酸底漆（1道）体固60%损耗系数1.5涂装膜厚60μｍ实际涂布率㎡／ｋｇ3.9涂装面积84556㎡实际需要数量21681.03ｋｇ单价15元／ｋｇ金额325215.5元6、环氧云铁厚浆漆（2道）体固75%损耗系数1.5涂装膜厚100μｍ实际涂布率㎡／ｋｇ2.27涂装面积84556㎡实际需要数量37249.34ｋｇ单价14元／ｋｇ金额521490.8元7、环氧富锌底漆（1道）体固75%损耗系数1.5涂装膜厚60μｍ实际涂布率㎡／ｋｇ2.27涂装面积10050㎡实际需要数量4427.31ｋｇ单价30元／ｋｇ金额132819.3元≥70%锌含量8、车间底漆（1道）体固（40～60）%损耗系数1.5涂装膜厚25μｍ实际涂布率㎡／ｋｇ6涂装面积16850㎡实际需要数量2808.331ｋｇ单价18元／ｋｇ金额50549.94元9、各类稀释剂实际需要数量14674.96ｋｇ单价10元／ｋｇ金额146749.6元10、合计金额金额1539335.38元。备注：损耗系数按1.5计算，稀释剂按18%比例配比计算。以上数量和金额为暂估数字，具体以发货数量为准。本合同总价大写金额为壹佰伍拾叁万玖任叁佰叁拾伍元叁角捌分整第二条质量标准执行ＪＴ／Ｔ722-2008《公路桥梁钢结构防腐涂料技术条件》国家标准。第三条质保期内的服务乙方的产品必须满足国家标准，乙方需提供合格证及第三方检测报告。甲方发现所供材料出现质量问题，甲方应在当天通知乙方，乙方应予以更换并妥善处理，乙方必须在3天内更换合格的产品满足甲方需要。第四条交货时间：合同签订后乙方按甲方生产需要供货，杆件9300吨分三个轮次，油漆备发货时间分别为3月10号、5月10号、6月5号，具体发货数量以甲方通知为准。第五条交货地点：重庆市江北区唐家沱长航东风船舶工业公司及现场桥址。第六条运输：运输费用由乙方承担，包含在合同总价内。第七条包装：包装费用由乙方承担，包含在合同总价内，包装物不回收。第八条验收方法双方根据合同约定的质量标准现场验收，验收合格后出具验收清单，验收清单的出具不减轻和排除乙方产品质量问题所产生的责任，乙方持验收清单与甲方办理合同决算书。第九条付款方式1、付款条件：甲方每次收到乙方第二批油漆时，按清单验收合格后支付前一批油漆款。2、付款方式：银行网银转账。3、发票要求：乙方在甲方付款前向甲方开具17%增值税专用发票。因发票未按时交付甲方造成的付款延期，乙方予以充分理解并自愿放弃因此而追究甲方违约责任的权利。4、末次进度款的付款依据：双方合同、全额发票、甲方出具的验收清单、双方合同决算书。5、质保金：以合同总价的10%作为质保金，质保期与发包人和甲方约定的质保期一致。第十条违约贵任1、乙方不能交货的，向甲方全额退还已支付款项，且向甲方偿付相当于不能交货部分货款的30%的违约金；2、乙方所交产品不符合合同约定的，由乙方负责退货并更换，并向甲方承担因此而支付的所有费用和损失；3、由于乙方怠于提供产品合格证等交货资料造成甲方不能完成验收所产生的损失由乙方承担。包括产品遗失、毁损及因此而支付的所有费用和损失。4、甲方可以按乙方供应油漆量的10%抽检、过称，如每桶达不到公斤数，则按照每桶50%罚款，并配合甲方提供第三方检测报告及现场服务。第十一条争议解决方式本合同未尽事宜，由双方协商解决；协商不成时，双方同意提交至甲方所在地人民法院诉讼解决。第十二条其它1、双方委托代理人的授权委托书原件作为本合同的附件。2、本合同自双方签字盖章之日起生效。3、本合同一式肆份，甲乙双方各执贰份，具有同等法律效力。甲方：山东同力防腐工程有限公司（公章）乙方：安徽意尔涂料制造有限公司（公章）（甲方）法定代表人或委托代理人：陈国柱（乙方）法定代表人或委托代理人薛永军（甲方）地址：山东省菏泽市东明县五四路东段南侧地址：马鞍山市花山区电话：0530-720××××电话：139××××1663开户银行：中国建设银行股分有限公司东明支行，账户：3700××××7777税号：9137172831289463ＸＥ（乙方）地址：马鞍山市花山区，电话139××××1663开户银行：徽商银行马鞍山珍珠园支行，账户：0061××××0594税号：91340500713957857Ｙ日期：2018年3月10日”。原告为证明其向被告的供货情况，提供了总金额为1380472元的销售出库单，被告对其中2018年3月24日名叫“颜宾”收取的价值260480元货物的销售出库单不予认可，而颜宾是中铁九桥工程有限公司西南分公司派驻遵义洛安大桥工程项目现场负责人，并非被告公司人员，虽然颜宾出具情况说明称是代被告收取，但其并未提供被告的授权书，该证据不足以证明原告的主张。另外，被告提供的与原告销售人员的通话录音及微信聊天记录，原告无异议，上述证据能够反映出双方存在退货、运费的承担、迟延发货、油漆颜色有差异解决不及时问题，致被告发生窝工情形。双方认可被告已支付货款868379.5元。另外，原告提供的增值税专用发票显示的税率为16%、13%。

原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方合同约定，“末次进度款的付款依据：双方合同、全额发票、甲方出具的验收清单、双方合同决算书”，原告未能提供双方合同决算书，且在合同履行过程中，确实存在退货、运费的承担、迟延发货、油漆颜色有差异解决不及时，致被告发生窝工情形，质保金的支付条件是否成就、税率差异等问题，以上问题均需双方通过合同决算方能予以解决。在原告所提供的证据不足以证明其事实主张的情况下，应承担不利的后果，对其诉请原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告安徽意尔涂料制造有限公司的诉讼请求。案件受理费4460元，保全费3170元，由原告安徽意尔涂料制造有限公司负担。

二审期间当事人针对起诉讼请求提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人安徽意尔涂料制造有限公司提交:我公司的相关工作人员与案涉项目的总承包方九桥贵州分公司颜宾的微信聊天记录，证明目的：证明被上诉人所不认可的第一批供货是由总承包方工作人员签收并用于案涉项目。

被上诉人山东同力防腐工程有限公司发表质证意见:我上次核实我公司的项目经理陈志敏，他没有收到该批货物，不清楚有这件事，根据合同我们是由我方人员签字确认的才能结算，如上诉人提供的其他签字确认你应该去找他要货款，而不是找我公司去要货款。

本院认为,上诉人安徽意尔涂料制造有限公司提交的证据属于证人证言,颜宾应当到庭作证并接受双方当事人的质询,但颜宾并未到庭,故该聊天记录达到上诉人的证明目的。

另查明,二审期间,被上诉人山东同力防腐工程有限公司举证2019年10月27日，退回油漆71511元，运费4900元，退给厂家。2020年1月9日，退回油漆4200元，运费634元，退回厂家。合计费用81245元。

本院认为，双方当事人2018年3月10日签订的《遵义洛安大桥油漆采购合同》，是其真实意思表示，合同内容符合法律规定，应为有效合同。上诉人安徽意尔涂料制造有限公司依据合同约定为被上诉人提供了不同型号的涂料，被上诉人山东同力防腐工程有限公司也已支付货款868379.5元，合同已实际履行。现上诉人安徽意尔涂料制造有限公司主张尚欠货款512092.5元。其中颜宾签字收取的260480元涂料，是否用于被上诉人山东同力防腐工程有限公司，仅有颜宾出具情况说明、聊天记录，尚达不到上诉人安徽意尔涂料制造有限公司证明目的，该请求本院依法不予支持，待上诉人提供新证据后可另行主张权利。另被上诉人山东同力防腐工程有限公司于2019年10月27日，退回油漆71511元，运费4900元，2020年1月9日，退回油漆4200元，运费634元，合计费用81245元。该款项应从被上诉人山东同力防腐工程有限公司拖欠上诉人安徽意尔涂料制造有限公司的货款中予以扣除。被上诉人拖欠上诉人货款事实清楚。对下欠货款170367.5元,被上诉人山东同力防腐工程有限公司负有支付义务。上诉人请求被上诉人支付利息损失，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

至于上诉人安徽意尔涂料制造有限公司是否存在违约以及违约是否给被上诉人山东同力防腐工程有限公司造成损失，被上诉人山东同力防腐工程有限公司应当另案主张权利。

综上，上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持。原审法院判决认定事实、适用法律均有不当之处，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销山东省东明县人民法院(2020)鲁1728民初2775号民事判决。

二、被上诉人山东同力防腐工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人安徽意尔涂料制造有限公司货款170367.5元及利息(利息以170367.5元为基数，自2019年12月25日至实际全部支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);

三、驳回上诉人安徽意尔涂料制造有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4460元，由上诉人安徽意尔涂料制造有限公司负担2760元，被上诉人山东同力防腐工程有限公司负担1700元，一审案件保全费3170元，由被上诉人山东同力防腐工程有限公司负担；二审案件受理费8921元，由上诉人安徽意尔涂料制造有限公司负担5521元，被上诉人山东同力防腐工程有限公司负担3400元。

本判决为终审判决。

审判长　　田佰旺

审判员　　史春雷

审判员　　朱晨曦

二〇二一年三月九日

书记员　　邓亚娉