浙江天然建设有限公司、某某、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙07民终194号

上诉人（原审被告）：浙江天然建设有限公司，住所地浙江省金华市金**金山大道**金山科创园**。

法定代表人：蒋学淼,执行董事。

委托诉讼代理人：陈从荣，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘婷，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1956年5月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：周斌，浙江一片红律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈姣君，浙江一片红律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：***，女，1970年11月18日出生，汉族,住浙江省义乌市。

上诉人浙江天然建设有限公司（以下简称天然公司）因与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初7847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天然公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***要求天然公司承担赔偿责任的诉请。事实与理由：1.一审判决认定***受雇于天然公司系事实认定错误。***多年来均以承担园林绿化、养护工作为业，其手下有多班作业人员，在行业内小有名气，天然公司与其合作已有多年。本案事发地段的绿化园林养护工作系由天然公司与***联系，双方谈好价格后由***自行招揽人员作业，***与天然公司之间系承揽关系而非雇佣关系。根据天然公司在一审中提交的考勤表、工资表可以看到名单中并没有***考勤、工资等相关记录，如果***是天然公司的员工，那么***的考勤及工资情况应在上述表格中予以体现。事实上，天然公司是将绿化工程的养护工作分包给***，再由***自行招人进行作业，天然公司与***之间是按照男工130元/人，女工110元/人的标准进行结算的，车费每天补贴给作业的民工220元，至于***与包括***在内的民工是如何结算的天然公司不清楚，也不参与。原判决认定***与天然公司之间存在雇佣关系与事实不符。2.原审判决认定***与天然公司之前存在雇佣关系系事实认定错误。***与***之间存在雇佣关系，而不是与天然公司之间存在雇佣关系。***受伤的工作地点确实是在天然公司负责的园林区块，但不能据此认定***系天然公司的员工。首先，天然公司并未对***进行监督管理。作业人员名单是由***提供，因为天然公司与***之间是按照人头进行结算的，天然公司制作考勤表、工资表只是为了便于与***之间进行结算，因为每天到岗人数是双方结算的重要依据。其次，包括***在内的民工的工资都是由***结算发放的，***给民工发多少工资天然公司并不清楚。再者，具体的工作时间和工作任务也不是由天然公司安排的，天然公司只是负责验收最后的成果，至于具体的绿化如何养护，该怎么养护也是由***自行安排。原审判决认定***系天然公司雇佣与事实不符。3.***与***之间系雇佣关系，原审判决认定由天然公司承担赔偿责任于法无据。本案中，天然公司与***之间是承揽关系，***与***之间是雇佣关系，这是两个不同的法律关系，不能混为一谈，况且一审中提交的由***签字捺印的保证书明确载明：今后如与民工有任何纠纷等与天然公司无关，有后遗问题本人负责全部责任。该份证据也表明***与天然公司是承揽关系，这一份证据对责任的划分已经明确约定，而且如果***等民工不是***雇佣的，其也不可能作出上述承诺，因此在本案中应当承担赔偿责任的是***而不是天然公司。4.原审判决***自负责任偏轻。一审庭审中***陈述在每次作业前都会对民工进行安全教育，而且是由男工负责上树，女工负责在树下扫地以及用长竹竿抹芽。事发时，系***不服从工作安排自行上树，且在未尽到安全谨慎注意义务的情况下过于自信才从树下摔下来，因此从树上坠落的主要原因系***不服从安排，基于此原审判决***自负责任仅为10%明显偏低。5.交通费应该为280元而非580元，且***未提供发票不应得到支持。6.原审判决精神损害抚慰金过高，应予以降低。根据相关法律规定，精神损害抚慰金的赔偿标准应当综合受害人等过错程度予以酌减。原审判决在认定***对损害后果的发生存在过错的情况下仍然顶格判决明显与法不符。综上，天然公司认为一审法院适用法律、认定事实存在错误，为维护天然公司合法权益，请求依法改判驳回***对天然公司的诉讼请求。

***答辩称:一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回天然公司的上诉请求，维持原判。一、***受雇于天然公司，为其提供劳务，从事具体的园林绿化工作，双方系雇佣关系。1.***为天然公司提供劳务，在天然公司的指示范围内从事劳务活动。具体为***在天然公司的指示下从事绿化工作，如拔除花坛中的杂草、为道路旁的绿化树木修剪枝叶等。2.***与天然公司双方权利义务为***为天然公司提供劳务，天然公司向其支付劳务报酬。***为天然公司从事具体的绿化工作，天然公司对其工作日期及内容进行记录并按照女工110元/天计算相应报酬。3.***受天然公司控制、指挥、监督且天然公司为***提供劳动条件。早晨，天然会派车接***至工作地点，当天工作完成后又会派车将***送至指定地点，***在工作中听命于天然公司，天然公司会临时通知***等人当天的绿化工作地点、范围及具体工作安排事项。且天然公司有两个管理人员黄忠克、朱宗斌全程在现场负责清点做工人数、安排工作等，***服从天然公司的监督指导。4.***系天然公司选任。天然公司在承包经营义乌市区域内园林绿化工程期间，指派***招募民工从事具体的园林绿化养护工作，***系通过***介绍被天然公司所选任并受雇于天然公司。因此，***与天然公司之间符合雇佣关系的构成要件，双方系雇佣关系。二、天然公司主张其与***系承揽关系，***与***系雇佣关系，该主张于法无据。天然公司陈述讲案涉绿化养护工作分包给***，但其至始至终均未提供相关证据如分包合同、分包协议等予以证明，甚至天然公司在整个庭审过程中对其分包给***的分包款、完成期限均不能予以证明。天然公司在一审中提交的《保证书》仅仅是2019年7月***代工人领工资的凭证，其也无法说明天然公司将案涉绿化养护工作分包给***。相反天然公司在一审提交的《考勤表》、《工资表》恰恰可以反映出***为天然公司提供劳务，***与天然公司之间存在雇佣关系。该《考勤表》、《工资表》均由天然公司制作，***的出勤天数、工作内容均由天然公司的现场负责人黄克忠进行记录，黄克忠对考勤表予以签字确认，具体的劳务报酬由天然公司各相关人员及部门共同审核，均签字确认后予以发放。若天然公司和***系承揽关系，***的劳动报酬也无需由天然公司进行记录、各部门共同审核后由天然公司发放。另外，若天然公司与***系承揽关系，根据承揽关系的构成要件，案涉车费及人工工资也应由***自行承担，但从考勤表上来看，天然公司明确记录车费26趟，天然公司按照220元/趟结算给***。故天然公司与***之间并非承揽关系。因此，天然公司主张其与***系承揽关系，***与***系雇佣关系，于法无据。三、一审判决在划分责任承担比例上公平且合理。***在从事天然公司安排的工作期间受伤造成人身损害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。天然公司作为接受劳务的一方，本身负有提供安全工作条件的义务，***在受伤时正从事天然公司安排的工作，天然公司未提供安全工作条件的义务，也未尽到安全教育、监督管理的职责。因此，天然公司应对***的人身损害承担90%的赔偿责任公平且合理。四、一审认定***因为天然公司提供劳务遭受人身损害而产生交通费580元，于法有据。***因提供劳务受伤住院14天，根据就医地点、时间、人数确定***受伤住院期间的交通费为20元/天，计算得出交通费280元。又因为***为天然公司提供劳务受伤打九级伤残，出院时身体需要平躺，无奈下雇救护车运送回家中，由此产生300元的施救费与本次事故有直接联系，并有发票为据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求依法驳回上诉请求，维持原判。

***答辩称：天然公司养护组的陈建能找到我说让我帮他找工人，说他们公司承包了工地，叫我们找人去做，给我们女的110元/天，男的130元/天，并且叫我找车子接送这些工人，车费给220元/天，包含油费、违章等费用。我们是临时做的，做一天算一天，有活就叫我们去做，没有活就不去。工资是公司发的，但是因为公司移到金华来了不方便，就叫我代发一下，每个月代发工资我都有保证书写在那里的，发工资是要做考勤表的，名字是我提供的，考勤表是天然公司自己做的，工人每个月多少工资我不知道的，工资是公司发放的，我就是每个月代发一下的。我是没有在那里干活的，就没有我的工资表的，我只是帮忙找人，我也没有拿工资，干活的工地上有天然公司派来的两个管理人员的，不应该由我承担责任。***是我找来干活的，***的情况我不在现场也不清楚。

***向原审法院起诉请求：依法判令天然公司赔偿***残疾赔偿金169656.6元、误工费20506.5元、医药费12731.33元、施救费300元、住院伙食补助费420元、营养费8100元、护理费9000元、伤残鉴定费2600元、精神损害抚慰金10000元等费用共计233594.43元(详见赔偿清单)。

原审法院认定事实：天然公司在承包经营义乌市区域内园林绿化工程期间，指派第三人***招募民工从事具体的园林绿化养护工作。***通过第三人介绍受雇于天然公司，为其提供劳务，从事具体的园林绿化工作。2019年7月6日，***在义乌市城中中路五岔路口地段从事抹芽工作期间，因爬上梯子后不慎摔倒落地致伤，被送至义乌市中心医院住院治疗14天，后被转到义乌普济骨科医院治疗，共花去医疗费12731.33元。2019年12月31日，***委托金华天鉴司法鉴定所对伤残等级、伤病关系、误工期、护理期、营养期等进行鉴定，天然公司的二名工作人员到场。2020年2月25日，金华天鉴司法鉴定所出具金华天鉴司鉴所[2020]临鉴字第2716号司法鉴定意见书。该鉴定意见书认为：1、***的损伤与本次事故存在完全作用关系，胸骨后甲状腺肿、高血压与本次外伤无关。2、***因故受伤致胸11椎体压缩性粉碎性骨折，椎管内骨性占位，构成人体九级残疾。3、***因故伤后所需的误工期限为150天，护理期限为60天，营养期限为90天。

审理中，因天然公司的申请，对***的伤残等级再次进行鉴定。经该院委托，金华明镜司法鉴定所于2020年11月2日出具金明司（2020）临鉴字第1788号鉴定意见书，该鉴定意见书认为***的伤势构成九级伤残。

原审法院认为，该案争议的焦点有二：一是***与天然公司之间的雇佣关系是否成立；二是***的赔偿请求是否合理。关于第一个争议焦点，该院认为，***在天然公司工地上从事具体的园林绿化养护工作，工作时间、工作地点、工作任务等均听从天然公司的安排、指挥，并接受天然公司的监督管理，工资报酬也由天然公司支付,故***与天然公司之间符合雇佣关系的构成要件，双方应认定为雇佣关系。关于第二个争议焦点即***的赔偿请求是否合理。事发当日，***从事抹芽工作，在爬梯上树抹芽时从梯子上摔落，自身未尽安全谨慎注意义务，对损害后果的发生有一定的过错，***对事故造成的损失酬定承担10%的责任；天然公司作为雇主应承担90%的责任；根据该院查明的事实，第三人***也是受雇于天然公司，从事员工的接送工作，由天然公司支付工资，故第三人无需承担赔偿责任。关于医药费，***参加医疗保险，已统筹报销部分6199.58元，该款项应予扣减。***出院时，因伤情未愈需平躺，雇用120救护车回家养病而支付车费300元属合理开支，应予认定。因***的伤残构成九级，其误工期限、护理期限、营养期限业经金华天鉴司法鉴定所的鉴定，且在鉴定过程中天然公司已派员参加，故在判案时可作参考。考虑到***的工作系非固定工，结合其年龄因素等，误工期间误工费按136.71一天计算应予调整，该院酌定按90元一天计付；营养费每天90元与***的伤情不符，应调整为每天60元；天然公司主张其住院期间交通费280元，以***未提供相应票据为由不应列入赔偿范围，该辩解不能成立。***自行委托金华天鉴司法鉴定所的鉴定费用2600元系其为本次诉讼支出的举证费用，不应列入赔偿范畴，故该院不予支持。综上，***在该次事故中遭受的各项损失为医疗费12731.33-6199.58=6531.75元；残疾赔偿金169656.6元；误工费150天*90元=13500元；护理费60天*150元=9000元；营养费90天*60元=5400元；交通费580元；住院伙食补助费14天*30元=420元；合计205088.35元。按照上述责任分摊，天然公司应承担90%计184579.52元。关于精神损害抚慰金10000元，因***的伤势构成九级伤残，给其生活带来了不便，精神也造成了一定程度的痛苦，该请求属合理范畴。天然公司主张其与第三人系分包关系，与***不存在雇佣关系的辩解证据不足，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、浙江天然建设有限公司于判决生效后十日内赔偿***各项损失184579.52元，精神损害抚慰金10000元，合计194579.52元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2402元（已减半），***负担306元，浙江天然建设有限公司负担2096元；鉴定费1560元，由浙江天然建设有限公司负担。

二审中，天然公司、***、***均未向本院提交新的证据。

经审查，本院对原判决认定事实予以确认。

本院认为，一、关于天然公司、***以及***之间的关系认定问题。1.***因为天然公司的业务需要向其提供绿化养护的劳动，天然公司根据***的劳动时间向其支付报酬，***在劳动中也服从天然公司现场工作人员的监督和管理，以上事实有在案的工资表及考勤表等证据在卷证实。故一审认定天然公司与***之间成立雇佣关系并无不当。2.***在一、二审中均陈述其只是帮天然公司介绍民工参与绿化养护工作，其开车负责接送民工到具体工作地点，并从中赚取车费。天然公司向一审法院提交的工资表、考勤表上也明确记载着车费26趟，按照220元/工进行结算。以上证据能与***的陈述相互印证。天然公司所提与***系承揽关系的主张，本院不予采信。3.经审查，***确系通过***介绍到天然公司参与绿化养护工作，但***的工资并非***发放，工作任务也不是由***安排，***只是开车带***等人到天然公司安排的各个绿化点去工作。***关于只是赚取车费的陈述也能与在案证据相互印证。因此，天然公司主张***与***之间成立雇佣关系并未得到在案证据的支持。综上，一审对本案当事人之间的关系认定并无不当。二、关于案涉人身损害责任比例承担的问题。根据相关司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***在从事天然公司指派的绿化养护工作时受伤，天然公司应承担相应的责任。一审综合考虑在案因素，酌定由***对事故造成的损失承担10%的责任，天然公司作为雇主承担90%的责任，并无明显不当。天然公司所提系***不服从工作安排，自行上树导致摔伤的主张没有相应的证据予以证实，本院不予采信。三、关于交通费认定问题。***出院时，因伤情未愈需平躺，雇用120救护车回家养病而支付车费300元属合理开支。天然公司对此所提异议，本院不予采纳。四、关于精神损害抚慰金的认定问题。***的伤势经鉴定构成九级伤残，给其生活带来不便，对其造成一定精神损害，一审认定天然公司向***支付精神损害抚慰金1万元，亦无不可。

综上，浙江天然建设有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4192元，由浙江天然建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　敏

审 判 员　　张燕燕

审 判 员　　蓝俏彦

二〇二一年四月八日

代书记员　　曹　慧