山东某某建筑工程有限公司、淄川区商城路小学等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁03民终2751号

上诉人（原审原告）：山东**建筑工程有限公司，住所地山东省淄博市高新区。

法定代表人：李润涛，总经理。

委托诉讼代理人：韩冰，山东正大至诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王静，山东正大至诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淄川区商城路小学，住所地山东省淄博市淄川区。

法定代表人：陈军，校长。

委托诉讼代理人：孙维维，男，1971年12月23日出生，汉族，淄川区商城路小学副校长，现住山东省淄博市淄川区。

委托诉讼代理人：张丽，山东诚信德律师事务所律师。

原审第三人：陈科，男，1981年6月2日出生，汉族，淄博金朝建安有限公司法定代表人，现住山东省桓台县。

上诉人山东**建筑工程有限公司因与被上诉人淄川区商城路小学及原审第三人陈科建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2022）鲁0302民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

山东**建筑工程有限公司上诉请求：一、依法撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2022）鲁0302民初31号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对事实认定不清,判决错误。1、双方签订的施工合同合法有效，根据合同的相对性，上诉人有权追要全部工程款。上诉人与被上诉人签订的合同合法有效，上诉人也按照约定进行了施工，该工程亦经过双方委托淄博彤泰资产评估事务所进行评估。根据合同的相对性，上诉人有权要求被上诉人全额支付工程款，而不是支付部分工程款。2、被上诉人提供的转账凭证不能证明第三人是实际施工人。第一，转账凭证上收款方为淄博金朝建安有限公司，该公司既不是合同相对方也不是“实际施工人”，一审法院缘何以被上诉人向其付款的凭证证实“已经履行付款义务”；第二，付款数额与实际工程量不符，该项目审定值为286454.50元，被上诉人的付款数额为30万元，在无任何证据证实的情况下，如何认定“实际支付24万元，其中6万元是做账的原因导致没有调账”，无证据证实的“事实”谈何法律事实？第三，付款期限未至，被上诉人为何提前付款，其陈述不符合客观事实。证据显示被上诉人向淄博金朝建安有限公司付款时间为：2019年1月29日付款10万元，2020年7月29日付款10万元，2020年11月25日付款10万元。而根据合同约定，2019年12月26日应付85936.35元，2020年12月26日应付85936.35元。同时，2020年8月18日，上诉人委托律师向其发律师函催款，其收到律师函后没有提出异议，却在明知上诉人催款的情况下，仍然于2020年11月25日再次向淄博金朝建安有限公司支付10万元，该行为更加有悖事实和客观规律。第四，庭审中，被上诉人向法庭提交的证据并非施工日志及施工进度表，只是第三人单方记录的购买日常用品及材料的笔记，均为单方证据，不能证明其与涉案工程的关联性，更不能作为认定事实的依据，并且其中部分证据显示其施工项目为讲台，涉案工程为厕所改造工程，厕所中为何会有讲台？在庭审中，被上诉人与第三人均认可第三人曾经为被上诉人施工了部分其他零星工程，因此，以第三人其他施工项目的资料认定其是涉案工程的实际施工人有悖法律。由此，仅仅根据与本案无关联性的付款凭证及无证据证实的陈述认定第三人是实际施工人有悖事实和法律。3、第三人不是证人，其单方陈述不能作为认定案件事实的依据。第三人是淄博金朝建安有限公司的股东及法定代表人，被上诉人与淄博金朝建安有限公司存在业务关系，那么第三人与本案存在利害关系，第三人的陈述不是证人证言，不能作为认定事实的证据。4、庭审中，被上诉人与第三人的陈述前后相互矛盾。第一，庭审中，被上诉人陈述涉案工程是委托招标单位进行的公开招标，之后又陈述是陈科个人去单位商谈的该工程事项，前后陈述相互矛盾。第二，被上诉人陈述在2018年年底之前，一直认为陈科是上诉人单位的人，已经认可了涉案工程的承包人是上诉人，之后又陈述其认为陈科是实际施工人，既然存疑，却未经向上诉人核实，更未通知上诉人，显然是做了虚假陈述。一审法院据此认定陈科是实际施工人，显属事实认定错误。5、一审认定事实矛盾。一审法院既然认为根据合同相对性，上诉人有权向被上诉人主张工程款，却又认为第三人也可以收取工程款。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款之规定判决本案，属于适用法律错误。该解释规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，首先要存在转包关系；其次，引用该法律规定的前提是“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款”。那么，该案一审中，被上诉人及第三人没有提供证据证明上诉人与第三人存在转包关系，一审法院对此也没有做出认定；再者，作为发包人的上诉人在向淄博金朝建安有限公司付款时不存在欠付工程款，双方约定的付款期限尚未到期，被上诉人突破合同相对性，在没有通知承包人的情况下提前向他人付款，不符合该法律规定的适用条件。2、一审法院在适用该法律规定的前提是应当查明第三人是否为实际施工人，其工程量是多少，工程款为多少，一审法院并没有进行审查，即适用该规定判决，显然是适用法律错误。

淄川区商城路小学（以下简称商城路小学）辩称，学校一直是直接与实际施工人陈科进行工程进展的核对交流包括工程事后的维修、修缮，因此学校一直认为实际施工方陈科是与学校直接对接的唯一施工人，而对于上诉人的起诉，经过事后与第三人陈科的核实，学校才知道陈科与上诉人之间因为挂靠关系出现纠纷，但这些事实都是学校事后得知，学校在施工期间，因为正赶上暑期时间短工期紧，因此多次催促施工人陈科加快速度，并且就施工的工期和质量要做保证的情况下提前完工，因为结算的原因也曾经受过投诉，因此学校分几次将部分施工款实际支付给了实际施工人陈科，现有部分尾款学校本着实事求是的原则，仍然愿意实际支付给实际施工人陈科，并要求陈科提供相应的工程发票以进行最后的结算。上诉人在工程开工、结算到最后清算施工款，都没有与学校有过任何直接接触，包括施工期间的任何事项也没有过任何联系。因此学校不认可上诉人的身份，要求驳回上诉人的上诉。

陈科述称，上诉人没有实际履行，我是实际施工人，我是通过一个朋友挂靠了上诉人公司，上诉人是虚假诉讼，我要去报案。案涉工程施工材料都是我买的，孙校长都跟进。案涉工程一开始说要招标，但是后来说50万以下的工程不需要通过招标，孙校长说让中间人张俊峰从上诉人处把合同拿回来，重新签合同，但是张俊峰迟迟不把合同拿回来，导致合同没法签，没办法作废。

山东**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款286454.50元；2.判令被告支付自2019年12月26日至2020年12月25日期间的利息3357.06元、2020年12月26日至2021年9月27日起诉之日的利息4985.49元，上述利息共计8342.55元以及自2021年9月28日至实际清偿欠款本息之日期间的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。案件审理期间，**建筑公司将2019年12月26日至2021年9月27日起诉之日的利息数额变更为11666.20元。

一审法院认定事实：原告**建筑公司持有与被告商城路小学签订的合同协议书原件一份，合同约定“由**建筑公司作为承包人施工商城路小学厕所改造工程。计划开工日期、计划竣工日期均空白未填写，工期总日历天数30天，工期总日历天数与根据前述计划开工日期、计划竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为287800元，工程施工完成、验收合格并审计完成后一年内付至审定值的30%，第二年付至审定值的60%，第三年质保期满后且无质量问题一次性无息付清余款。合同自承包商交纳履约保证金并经双方签字盖章生效。”上述合同协议书落款发包人处加盖商城路小学的单位公章、承包人处加盖**建筑公司的单位公章，但未载有合同签署日期。另外，发包人盖章处下方的地址、法定代表人、委托代理人、电话等信息进行了填写，但承包人盖章处下方的地址、法定代表人、委托代理人、电话等信息均未填写。原告商城路小学持有与**建筑公司签订的合同协议书复印件一份。该份合同复印件的打印内容与原告所持有合同协议书的打印内容完全一致，但该合同复印件中计划开工日期手动填写为2018年8月16日，计划竣工日期手动填写为2018年9月14日，合同承包人盖章处加盖的系**建筑公司合同专用章，合同承包人盖章处下方委托代理人手动填写为“张俊峰”，电话手动填写为“1315336****”。原告商城路小学持有的合同协议书复印件亦未载有合同签署日期。案涉商城路小学厕所改造工程由第三人陈科组织人员施工完成,并于2018年9月交付于商城路小学投入使用。2018年12月26日，淄博彤泰资产评估事务所出具淄彤泰基审字[2018]第408号《基本建设工程造价审核报告书》，审定商城路小学厕所改造工程的工程造价为286454.50元。2019年1月29日，商城路小学向陈科担任法定代表人的淄博金朝建安有限公司支付工程款100000元，后又于2020年7月29日、2020年11月25日分别支付100000元。商城路小学与陈科一致认可上述三笔付款共计300000元实际系支付给陈科个人，其中240000元系用于支付案涉商城路小学厕所改造项目的工程款。2020年8月18日，原告委托山东正大至诚律师事务所向被告商城路小学邮寄律师函催要工程款286454.50元。

一审法院认为，案涉商城路小学厕所改造工程已经施工完毕并于2018年9月由商城路小学投入使用。被告商城路小学针对案涉工程提供的施工合同虽系复印件，但该合同复印件的合同当事人及打印内容与原告所持有施工合同原件完全一致，并无矛盾之处，由此可以认定**建筑公司与商城路小学之间就商城路小学厕所改造工程存在建设工程施工合同关系，商城路小学为发包人，**建筑公司为承包人。商城路小学辩称**建筑公司没有按照合同约定履行缴纳保证金的义务，因此双方之间的合同根本没有生效，由于案涉工程已经实际施工完毕并交付使用，即施工合同已经实际履行，因此原告的该辩解主张，显然不能成立。根据查明的案件事实，案涉工程实际系由第三人陈科具体组织施工，即陈科是案涉工程的实际施工人。**建筑公司主张案涉工程是由其施工完成，但仅依据**建筑公司提供的山东信尔建材有限公司出货单和证明各一份、彩鑫建设集团有限公司淄博分公司送货单和证明各一份、原告向山东信尔建材有限公司支付货款的银行回单一份，不足以证明其主张成立，且**建筑公司所举上述送货单中所载的材料数量明显与案涉工程中相关材料的实际用量不符，由于**建筑公司未能提供施工日志等足以证明其实际对商城路小学厕所改造工程进行施工的相关证据，故对**建筑公司关于案涉工程实际由其施工的主张，不予采信。

经淄博彤泰资产评估事务所审核，核定案涉商城路小学厕所改造工程的造价为286454.50元，原、被告对该工程造价审核定案值均无异议，一审法院予以认定。案涉工程虽非由**建筑公司具体施工，但根据合同相对性原理，**建筑公司作为承包人有权向发包人商城路小学主张工程价款。至**建筑公司提起本案诉讼时，商城路小学已向实际施工人陈科支付工程款240000元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此规定可见，在欠付工程价款范围内，发包人有向实际施工人履行支付款项的义务。根据上述司法解释的规定，商城路小学将240000元工程款支付给工程项目的实际施工人陈科并无不当，且并未实际损害**建筑公司的利益。因此，被告商城路小学支付给陈科的240000元应当从工程价款中予以扣除，该240000元**建筑公司可以依据其与陈科之间的内部约定由双方另行结算处理。综上分析，**建筑公司要求商城路小学支付工程款的诉讼请求，予以部分支持，具体的支持数额为46454.50元（286454.50元-240000元）。

关于**建筑公司主张的利息损失，施工合同中约定“工程验收合格并审计完成后一年内付至审定值的30%，第二年付至审定值的60%，第三年质保期满后且无质量问题一次性无息付清余款。”根据以上合同约定，商城路小学应以46454.50元为基数，自2021年12月26日起至款项实际付清之日止按年利率3.8%支付**建筑公司利息损失。因此，对于**建筑公司主张的利息损失，亦予以部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、淄川区商城路小学支付山东**建筑工程有限公司工程款46454.50元；二、淄川区商城路小学支付山东**建筑工程有限公司利息损失，以欠付工程款46454.50元为基数，自2021年12月26日起至款项实际付清之日止按年利率3.8%进行计算；以上两项，均于判决生效之日起十日内付清；三、驳回山东**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5772元，减半收取2886元，由山东**建筑工程有限公司负担2405元，淄川区商城路小学负担481元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一张店华都装饰材料商行收款收据及销货清单一份、张店强昊装饰材料经营部收款收据及销货清单一份、桓台县新世界装饰材料城至尊灯具店收据及销售单各两份，拟证明上诉人在商城路小学厕所改造工程中，购买了工程所需的地砖、墙砖、管件、地漏等施工材料，上诉人是该项目的实际施工人，被上诉人应当向上诉人支付工程款。证据二（2019）最高法民申6732号民事裁定书一份及《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》、《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》、《最高人民法院关于印发的通知》，拟证明发包人未经承包人同意，直接向实际施工人付款，不属于对本案工程款的有效支付，合同相对性不能随意突破，被上诉人应当向上诉人支付工程款，证明一审判决适用法律错误。被上诉人质证称，对证据一真实性有异议。首先，该份材料并不能证明上诉人是否真实购买，而且时间都在2018年左右，根据纸张的磨损程度完全可以看出这并不是2018年当时出具的票据，有可能是上诉人后补，而且所有的相关材料都是一人书写，收款收据只能证明上诉人在某一时间曾经是否真实买过此类材料，但却无法证实与本案实际施工地点的材料有任何关联性。其次，购买的相关所有材料是否用于商城路小学是根本性问题，但上诉人提供的上述证据没有任何一点与学校有关，该份证据也没有学校任何签字、接收痕迹，无法证明上诉人观点。一审中被上诉人提供的合同已经证明学校厕所的施工期，但上诉人提供的证据时间都是滞后的，不予认可。上诉人提交的证据二案例没有借鉴性，与本案无关。原审第三人质证称，对证据真实性有异议，第三人购买施工材料时是第三人及第三人施工人员、商城路小学的孙校长一起去的，上诉人提供的收据是虚假的。本院经审查认为，上诉人提交的证据一一审中即已存在但其一审未提交，被上诉人对上述证据不予认可，上述证据不足以证明上诉人实际购买了上述施工材料且所购买材料与案涉工程的关联性，对证据一在本案中的证明效力不予确认；上诉人提交的证据二不属于法律规定的证据范畴，（2019）最高法民申6732号与本案案情不同，该案中当事人在施工协议中明确约定了支付工程款的开户银行及账号，本案双方当事人并未在合同中对此进行约定。

本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建筑工程施工领域，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽工程现象较为普遍。本案中，**建筑公司虽与商城路小学签订有书面合同，但未提供充分有效证据证明其实际投入资金、材料以及劳动力等对案涉工程进行施工，一审根据各方当事人的举证、质证及庭审陈述认定陈科系案涉工程的实际施工人并无不当。**建筑公司在与商城路小学的施工合同中对工程款的支付方式并未作出明确约定，商城路小学提交的其支付陈科款项的收款收据中记载款项是商城路小学厕所改造工程款，**建筑公司虽对此有异议，但未提供证据证明其与商城路小学对工程款不能直接向第三方支付作出约定，也未提供证据证明商城路小学支付的款项系基于其他事由支付，应承担举证不能的法律后果。实际施工人是工程施工权利义务的最终实际承担者，一审在查明相应事实基础上将商城路小学支付给陈科的工程款从欠付工程款中予以扣除，符合本案实际，亦未实际损害**建筑公司的利益。

综上所述，上诉人山东**建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4900元，由上诉人山东**建筑工程有限公司负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　王光龙

审 判 员　徐连宏

审 判 员　王　娜

二〇二二年十月二十八日

法官助理　贾玉婷

书 记 员　杨　柳