淄博恒昌建工有限公司、山东某某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁03民终3846号

上诉人（原审被告）：淄博恒昌建工有限公司，住所地高青县黑里寨镇府驻地。统一社会信用代码：913703221672313611。

法定代表人：杨洪利，总经理。

委托诉讼代理人：孙文星，男，1987年10月4日出生，汉族，淄博恒昌建工有限公司员工，现住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：鞠博，山东建仑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东**建筑工程有限公司，住所地淄博市高新区柳泉路139号齐鲁电商谷E栋10层。

法定代表人：李润涛，执行董事。

委托诉讼代理人：郭勤玉，邹平城中法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：淄博中德房地产开发有限公司，住所地淄博市高新区中润大道69号。

法定代表人：胡德法，总经理。

委托诉讼代理人：宋鲲鹏，山东致青春律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林超楠，山东致青春律师事务所律师。

上诉人淄博恒昌建工有限公司(以下简称“恒昌公司”)与被上诉人山东**建筑工程有限公司(以下简称“**公司”)、淄博中德房地产开发有限公司(以下简称“中德公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0391民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

恒昌公司上诉请求：1、依法撤销淄博高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0391民初2428号民事判决书；2、依法改判，判令上诉人不承担责任；3、依法改判，判令被上诉人中德公司支付被上诉人**公司工程款及损失；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人认可被上诉人**公司提报的结算金额并判令上诉人承担工程款支付责任系认定事实不清，适用法律错误。根据上诉人与被上诉人**公司签订的《工程施工承包合同》第三条、第四条第(4)款、第五条第(2)、(3)款、第六条第(1)款内容可以明确涉案工程从材料的选购到工程款的支付，均以建设单位即被上诉人中德公司为准。结合涉案工程的签订及履行过程，涉案工程实际为被上诉人中德公司指定分包的工程，指定分包为被上诉人**公司。因住建主管部门不允许建筑市场存在建设单位指定分包的行为，故上诉人作为涉案工程的名义承包人，配合被上诉人中德公司以上诉人的名义与被上诉人**公司签订了《工程施工承包合同》，但上诉人并未参与涉案工程的施工、段算、结算等工作，仅仅是配合被上诉人**公司向被上诉人中德公司提报进度及结算，并办理相关手续、配合流程、应对检查账目税务等情形，并根据被上诉人中德公司拨付的进度款在扣除被上诉人管理费、税金等费用后将款项全部支付给被上诉人**公司。故上诉人并未对被上诉人**公司提报的结算值进行审核并做实质性确认，仅仅是配合被上诉人**公司向被上诉人中德公司进行提报，由被上诉人中德公司对涉案工程的最终造价进行审核从而确认并拨付工程款。同时，对比上诉人与被上诉人中德公司签订的《补充协议》以及上诉人与被上诉人**公司签订的《工程施工承包合同》，两份合同对付款方式(《补充协议》第五条第1款第2项、《工程施工承包合同》第六条第1款)及结算办法(《补充协议》第七条第1款、《工程施工承包合同》第五条第1款)的约定均一致，更进一步证明上诉人并非涉案工程的实际参与人，仅仅是配合两被上诉人完成工程款申请及支付、办理相关手续等非涉及工程施工的辅助工作，并非合同的实际参与人；同时，结合工程进度款的拨付及发票的开具及被上诉人**公司在一审提交的《付款凭证》也可以看出，涉案工程款项的实际拨付均是上诉人根据被上诉人中德公司对涉案工程的专项审计确定的段算数额，向被上诉人中德公司开具收据和发票，被上诉人**公司再向上诉人据此数额开具收据和发票，被上诉人**公司向上诉人缴纳了管理费和税金，三笔付款一一对应，均为平进平出。上诉人不存在任何专区差价或亏损结算的行为。涉案工程系中德公司指定分包的工程，两被上诉人存在事实合同关系，《工程施工承包合同》实际的合同相对方为被上诉人中德公司而非上诉人。故应由被上诉人中德公司承担工程款及损失支付责任，上诉人不应承担任何责任。但一审法院对合同的签订基础、事实过程、审计主体、付款问题、结算数值如何确定等主要性问题的事实部分未作明确审查。因此，一审法院认定上诉人认可被上诉人**公司提报的结算金额并判令上诉人承担工程款支付责任系认定事实不清，适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当。补充：被上诉人提报的结算书的金额仅为预算值，并非最终结算，结算书中存在材料价格未经建设单位认价，适用定额也为依据与上诉人签订的合同据实结算的问题，因此被上诉人提报的结算书的金额不能作为认定工程造价的依据。对于被上诉人中德公司向上诉人的付款，一审中中德公司主张支付74307271.62元，经上诉人核算，实际付款金额为60836139.12元。上诉人对中德公司的举证有异议，一审阶段上诉人也以书面形式进行了质证，一审判决书第四页倒数第二段，因为笔误且认定错误，且前述付款均为中德公司向上诉人承包的全部工程的付款，而非涉案工程的付款。就涉案工程而言，在上诉人扣除管理费后，中德公司仅支付1096013元，上诉人已将中德公司的付款全部支付给**公司，不欠付任何款项。

**公司辩称，恒昌公司在一审中对工程施工承包合同和补充协议的真实性是没有任何异议的。恒昌公司依据付款方式而否认恒昌公司和**公司之间的建筑承包合同关系，拒绝支付工程款，没有任何的事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人恒昌公司和**公司之间的结算数据是真实有效的。双方对结算的资料已经充分的肯定，恒昌公司加盖公章予以确认，并非是预算值，而是最终的结算值。

中德公司辩称，案涉工程的施工合同主体为上诉人与被上诉人**公司，中德公司并不存在指定分包，因此不承担合同付款义务，请求依法驳回上诉人对被上诉人中德公司的上诉请求。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒昌公司支付工程款1406373.30元以及自2021年3月1日至工程款支付之日按照银行同期贷款利率的四倍计算的损失；2.判令中德公司在未付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2019年6月26日，原告与恒昌公司签订工程施工承包合同，约定：发包人为恒昌公司，承包人为原告，建设单位为中德公司；工程为涉案工程；承包方式为包工包料；工程造价以实际结算为准；恒昌公司提取5%的管理费，每次付款时扣除付款金额的5%；结算方式为工程竣工后2个月内原告需提交结算至恒昌公司，恒昌公司收到原告结算申请后3个月内完成审计定案，审计定案三个月内付款至审定值的95%，以中德公司拨款为准，剩余5%作为质保金，保修期满无质量问题一次付清；付款方式为参照恒昌公司与中德公司所签署的合同补充协议，工程完工后原告提报验收申请，恒昌公司需在15日内完成验收工作，验收合格后支付总造价的75%，以中德公司拨款为准，工程竣工验收、结算审计定案后按工程款总额的20%抵顶房子，剩余5%作为质保金，保修期分两年、五年两个阶段，以竣工验收合格算起满两年付质保金的75%、满五年付清。

合同签订后，原告按约施工。2019年12月27日，原告在工程施工竣工验收单上写明：23号楼外墙保温以及真石漆加23号、25号楼下方的裙房二、三、四层保温以及真石漆工程施工全部完成，已自检完毕。验收单下方验收意见各栏中，监理单位、总包单位于2019年12月27日签名，建设单位即中德公司于2019年12月29日签名。

2020年4月8日，两被告人员在原告的文件签收回执单上签名，收到原告涉案工程结算书，结算金额为2634090.86元。2020年7月24日，中德公司人员在原告的文件签收回执单上签名，收到原告工程竣工验收资料全套。2020年12月1日，恒昌公司在原告的涉案工程结算书上盖章，确认涉案工程结算值为2634090.86元。

2019年12月至2020年10月，恒昌公司共支付原告工程款1096013元。

另查明，涉案工程所属福鹏花园(中德公园)三期工程的发包人系中德公司，承包人系恒昌公司。中德公司提交的付款凭证、发票、付款申请单显示，至2021年7月，中德公司均按恒昌公司申请付款。

一审法院认为，原告与恒昌公司签订的工程施工承包合同成立有效。根据合同约定的结算方式，原告的结算书已经恒昌公司盖章确认，故原告施工的工程的结算值即为2634090.86元。涉案工程已经验收合格，恒昌公司未举证证明中德公司的拨款情况，也未举证证明其已经向原告提供可抵顶的房子，根据合同约定的付款方式，恒昌公司应在2021年3月1日前付至审定值的95%计2502386.32元。再根据合同“恒昌公司提取5%的管理费，每次付款时扣除付款金额的5%”的约定，扣除管理费后恒昌公司此次应付原告工程款数额为2377267元，再扣除恒昌公司已经支付原告的1096013元，剩余1281254元恒昌公司即应支付，原告多主张的部分工程款不予支持。原告主张的损失计算标准过高，高出法定标准的部分不予支持。原告主张中德公司承担责任无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条之规定，判决：一、被告淄博恒昌建工有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东**建筑工程有限公司工程款1281254元；二、被告淄博恒昌建工有限公司于判决生效之日起十日内支付赔偿原告山东**建筑工程有限公司以判决第一项工程款为基数自2021年3月1日起至第一项工程款实际支付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的损失；三、被告淄博中德房地产开发有限公司不承担责任；四、驳回原告山东**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8729元，原告山东**建筑工程有限公司负担563元，被告淄博恒昌建工有限公司负担8166元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一，山东润新工程造价咨询有限公司出具的润新工资（2021）第72号《中德福鹏花园23#楼外墙保温工程竣工结算审核书》一份。拟证明上诉人委托鉴定鉴定机构山东润新工程造价咨询有限公司就被上诉人**公司施工的福鹏花园23#楼外墙保温及真石漆饰面项目工程的工程造价进行鉴定，经审核的最终造价应为1550942.66元，而非被上诉人**公司提报的2634090.86元。其中鉴定审核依据为上诉人与被上诉人**公司签订的施工合同、施工图纸及现场资料、上诉人与被上诉人**公司向被上诉人中德公司提报的结算书，且被上诉人**公司提交的提报结算书在取费类别、粘贴方式、材料价格、设备平台、适用定额、抗裂砂浆、粘结剂、垂直运输、人工费、采保费、试验费等9项内容上均未据实提报。其中，材料价格根据上诉人与被上诉人**公司签订的《工程施工承包合同》第五条的约定，应经建设单位认质认价，但**公司在原提报结算书中的价格为单方认价，非认可价；适用定额根据合同约定应为2003定额而非**公司提报的2016定额。因此被上诉人**公司提报的结算价高于实际发生的价格，应按照1550942.66元进行结算。提交证据二，上诉人向被上诉人**公司法定代表人李润涛发送的短消息一则。拟证明上诉人明确涉案工程是应被上诉人中德公司的要求进行的分包，系建设单位指定分包，上诉人仅仅是配合工作、应对检查。上诉人如何与中德公司签合同便如何与**公司签订，中德公司在向上诉人拨款后，上诉人仅收取管理费，其余款项均拨付给**公司。被上诉人**公司法定代表人并未对上诉人的陈述内容予以反驳，即被上诉人**公司认可上诉人系在陈述事实。我方就涉案工程申请工程造价鉴定。**公司经质证称：对证据一有异议，恒昌公司与**公司进行结算以后，出具的工程结算书当中，对工程造价双方已经确认为2634090.86元。恒昌公司单方制作的竣工结算审核书，我方公司并未参与，该审核数不具有真实性，我方不予认可。对证据二有异议，该短信的内容不能够反映中德公司与**公司之间为指定分包关系，而恒昌公司和**公司之间为建筑施工合同关系，不具有任何的法律效力。中德房地产公司经质证称：对于证据一因系上诉人单方制作，且审核依据为上诉人与被上诉人**之间的施工合同等相关内容，与被上诉人中德公司无关，无法核实真实性，该份证据也不能证实上诉人对被上诉人中德公司的上诉请求，与本案不具有关联性。对于证据二的真实性无法予以核实，且该短信的发送时间为2021年9月15日本案的一审期间，因此不能证实该消息的内容为案件的真实内容。

对于双方争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提交的润新工资（2021）第72号《中德福鹏花园23#楼外墙保温工程竣工结算审核书》，系恒昌公司单方委托制作，被上诉人不予认可，该审核结果对本案工程量的确定无证明力，本院不予采信。对上诉人提交的短信内容，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。

二审查明：2019年10月18日，恒昌公司与**公司签订补充协议，约定：甲方（恒昌公司）、乙方（**公司）双方于2019年签订了关于福鹏花园（中德国际）三期工程23#楼的工程施工承包合同，现根据建设单位要求，甲方将该项目连接23#、25#楼下方的裙房二、三、四层所有外墙的外墙保温与真石漆工程发包给乙方，具体做法见建设单位、设计单位、总包单位技术交底为准，结算价格和付款方式按原合同执行，裙房工期与主楼工期不发生关系，亦不影响主楼结算条件。若建设单位未向甲方付款，乙方不得擅自主张向甲方索要工程款。

二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人恒昌公司应否对涉案工程款承担还款责任。

承包人恒昌公司从建设单位中德公司承包涉案工程后，又与**公司签订工程施工承包合同和补充协议将涉案外墙保温与真石漆工程分包给**公司施工，**公司具备相应施工资质，不属于违法分包，合同有效，合同当事人应当按约定履行合同义务。合同签订后，**公司按合同约定进行了施工，工程经验收合格，根据合同相对性原则，上诉人恒昌公司应为承担责任主体负有支付工程款的义务，其主张涉案工程为被上诉人中德公司指定分包的工程，中德公司应成为承担合同责任的主体，无事实和法律依据，本院不予支持。

对于工程造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本案中，**公司与恒昌公司均在涉案工程结算书上盖章确认工程造价为2634090.86元，应视为双方已认可工程价款结算的金额，系双方当事人就了结双方之间因施工合同产生的工程造价确定问题而达成的工程价款结算协议，原审法院依此确定本案的工程造价数额并无不当，作为合同当事人的上诉人恒昌公司应恪守承诺，不能事后反悔企图通过造价鉴定推翻自己已经认可的工程价款结算协议，故，上诉人恒昌公司申请对涉案工程造价鉴定不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人淄博恒昌建工有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16331元，由上诉人淄博恒昌建工有限公司负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　李灵福

审 判 员　杨继生

审 判 员　徐连宏

二〇二二年一月二十四日

法官助理　赵树一

书 记 员　徐　钊