峨眉山市自来水有限责任公司
某某、峨眉山市自来水有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）川11民终1588号
上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1978年8月6日出生，住四川省峨眉山市。
委托诉讼代理人：和春晓，四川华敏（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：峨眉山市自来水有限责任公司，住所地：四川省峨眉山市绥山镇三台山街，统一社会信用代码91511181207450906X。
法定代表人：李浩黎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗小君，四川立木律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永滔，四川立木律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人峨眉山市自来水有限责任公司（以下简称峨眉自来水公司）劳动争议一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2021）川1181民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判峨眉自来水公司按照终止劳动关系补偿金的两倍向***支付赔偿金25600元,峨眉自来水公司支付未签订书面劳动合同二倍的工资差额（2020年1月-2020年12月）38400元,峨眉自来水公司支付2020年未休年休假工资2205元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、峨眉自来水公司存在违法解除终止劳动合同的行为。1.双方书面劳动合同于2019年12月31日到期，到期后双方并未签订书面劳动合同，***继续在自来水公司工作至2021年2月，***与峨眉自来水公司已形成无固定期限劳动关系，峨眉自来水公司不得随意单方面解除劳动关系或终止劳动合同。本案不应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款的规定，而应当适用该条第二款的规定。2.峨眉自来水公司未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定提前30日通知***解除合同，而是在2021年2月19日当日通知即解除了合同。3.峨眉自来水公司未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先通知工会，事后也未通知工会。二、关于未续订书面劳动合同是否应支付双倍工资问题。按照司法解释（一）三十四条“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任，故峨眉自来水公司应当承担双倍工资的赔偿责任。三、一审对于***的月平均工资认定错误，应以***主张的月平均工资3200元为准。工资应当包含奖金、津补贴、社保缴费等，不能仅仅依据自来水公司的工资表来确定，且该举证责任在峨眉自来水公司。一审中***提交的银行流水表明还有4000元的年终奖，2021年1月、2月工资也是高于一审认定的每月2180元，且2180元是实发工资还不是应发工资，法律上的月平均工资应当是应发工资，包含资金、津贴、补贴、社保缴费等，***的各项赔偿标准应当以***主张的月平均工资金额计算。
峨眉自来水公司辩称，1.我公司对***劳动关系的解除是合法的，因为峨眉自来水公司进行了政府主导的企业改制，经过职工代表大会通过，形成人员分流实施方案，在2020年12月31日，***在公司的分流人员谈话表上签字，同意第三方劳务派遣。签字同意表明***在2020年12月31日与峨眉自来水公司协商一致终止了劳动关系，在2021年1月1日起，两人由第三方劳务派遣形式进行用工，岗位、待遇等一切都不变。因***反悔不签订劳务派遣合同，公司根据人员分流方案，2021年2月19日向***出具了终止劳动关系的通知，2021年1月1日开始的用工属于劳务派遣。即使双方2021年1月1日至2021年2月19日存在劳务关系，工资应该由劳务派遣公司发放，但因为***没有与劳务派遣公司签订劳务合同，劳务派遣公司无法发放工资，所以峨眉自来水公司以之前的工资待遇代发放了工资，公司不存在违法解除劳动合同的情况。2.劳动仲裁的时候***的申请和起诉的申请是不一致的，劳动仲裁的申请是未签劳动合同的双倍赔偿金，在诉讼时的请求是两倍工资差额，该项请求没有经过仲裁前置，不存在双倍工资的问题。***与峨眉自来水公司在2020年12月31日已经经过协商终止了劳动关系，也不存在双倍工资的问题。3.一审认定月平均工资是正确的，二人提交的工资发放记录中是包含了加班等非常规性的工资，计算工资时不应该计算该部分，一审提交的工资表是真实的。4.本案涉及峨眉自来水公司通过峨眉山市委、市政府相关的政策文件进行企业整合等改制，通过政府主导的改制不属于人民法院的受案范围。一审没有支持***的诉讼请求，故我方没有提出上诉。综上，***对于违法解除劳动关系要求双倍赔偿的理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
***一审诉讼请求：1.判令峨眉自来水公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元（3200元×4个月×2倍）；2.判令峨眉自来水公司支付***2020年1月-12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额38400元（3200元×12个月）；3.判令峨眉自来水公司支付***2021年1月-2月少发的工资1218元；4.判令峨眉自来水公司支付***2020年度未休年休假工资2205元；5.判令本案诉讼费由峨眉自来水公司承担。
一审法院认定事实：峨眉自来水公司系峨眉山市市属国有企业，2019年7月3日，峨眉山市委办公室发布峨委办〔2019〕40号《中共峨眉山市委办公室、峨眉山市人民政府办公室关于印发〈峨眉山市国资国企管理改革工作方案〉的通知》，该方案要求被告与其他公司整合，组建峨眉山天秀环境集团公司（简称峨秀集团），归属峨眉山发展（控股）有限责任公司（简称峨眉发展），并要求改革前原属国有企业员工，通过续签、变更、解除或终止劳动合同等方式逐步予以消化。2020年8月10日，峨眉山市国有资产监督管理委员会发布峨国资委〔2020〕6号《峨眉山市国有资产监督管理委员会关于印发〈峨眉山市市属国有企业人事管理和薪酬绩效管理办法（试行）〉的通知》，要求峨眉发展下属的集团公司新增除高管、管理岗位和专业技术岗位人员、急需紧缺人才以外其余人员，在人员总控数范围内，由峨眉发展拟定岗位职责、业绩要求，由市属国有人才公司组织选聘，试行劳务派遣，工资待遇参照机关事业单位劳务派遣标准执行。2020年11月20日，峨秀集团制定了《峨眉山天秀环境集团有限公司聘用人员分流实施方案》，该方案于2020年12月25日经峨秀集团工会第一届第二次职工代表大会通过后，经集团党委会议审议决定后发布实施，人员分流办法为：具有全日制大专及以上学历且从事管理和技术工作的，与集团及下属公司续签劳动合同，重新定岗定薪；达到法定退休年龄的，原则上不再聘用……其余人员采用劳务派遣方式，统一安排在各子公司一线辅助岗位，工资及五险一金待遇不变；因个人原因放弃劳务派遣的，公司依法解除聘用合同，符合劳动法规定应予以补偿的，公司依法给予相应补偿。即日起至2020年12月31日前完成。截止2020年12月31日未按要求办理相关手续的，由各子公司向个人出具《终止劳动关系通知书》。
***原系峨眉自来水公司处职工，从事抄表工作，双方最近一次劳动合同于2019年12月31日期满，期满后，双方未续签书面劳动合同，但***继续在峨眉自来水公司处原岗位工作，工资待遇未变。2020年12月中旬左右，峨眉自来水公司因执行峨委办〔2019〕40号、峨国资委〔2020〕6号文件，准备对所属人员进行分流改革并出台了《峨眉山天秀环境集团有限公司聘用人员分流实施方案》，该过程中，峨眉自来水公司就分流方案与***进行了谈话，谈话内容包括分流原因、分流办法（同前述《峨眉山天秀环境集团有限公司聘用人员分流实施方案》载明的内容）、时间安排，并询问***是否同意与第三方签订劳动合同，***在谈话登记表上签字表示同意与第三方签订劳动合同。后***持续在峨眉自来水公司处工作至2021年2月份，因其最终未同意与第三方签订劳动合同，峨眉自来水公司遂于2021年2月19日向***出具了《终止劳动关系通知书》，载明因双方劳动合同到期于同日终止劳动关系，并要求***在2021年4月30日之前办理离职交接手续。
工作期间，峨眉自来水公司提交的工资表显示***2020年1月-12月期间每月应领工资为2180元。峨眉自来水公司于2021年4月补发了***2021年1月工资2682.5元、2月工资2500元。
2021年3月，***向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求峨眉自来水公司支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元、2020年1月-2021年4月期间未签订书面劳动合同的双倍赔偿金44800元、2020年1月至今未支付的双倍工资25600元、每年未休年休假工资2400元。该委于2021年4月21日作出峨眉劳人仲案〔2021〕58号仲裁裁决书，认为峨眉自来水公司解除劳动合同并不违法、双方建立劳动关系时已签订书面劳动合同、峨眉自来水公司已支付2021年1、2月份工资、***可自行安排工作和休息时间为由，驳回了***的全部请求。***不服，于2021年5月8日以诉称理由向一审法院提起诉讼，请求判如所请。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、峨眉自来水公司是否应向***支付违法终止劳动合同关系的赔偿金？二、峨眉自来水公司是否应向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资？三、峨眉自来水公司是否应向***补足2021年1、2月份工资？四、峨眉自来水公司是否应向***支付2020年度未休年休假工资？一审法院分析评判如下：
关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，审查峨眉自来水公司是否应向***支付赔偿金，应先审查峨眉自来水公司终止与***之间的劳动合同关系是否违法。对此，一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。……”的规定，除却峨眉自来水公司执行国家政策进行国企改革这一客观事实，峨眉自来水公司终止与***之间的劳动合同关系并不违反劳动合同法及劳动法领域关于禁止解除或终止劳动合同的规定，因此，本案峨眉自来水公司终止劳动关系并不违法，***要求峨眉自来水公司支付赔偿金的请求不符合劳动合同法第八十七条的规定，一审法院不予支持。
关于焦点二，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”的规定，2019年12月31日双方之间原劳动合同期满后，双方持续用工，虽然双方未续签劳动合同，但其并不属于初次建立劳动关系未订立书面劳动合同。其次，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。……”的规定，虽然双方在2020年1月1日起未续签书面劳动合同，但***继续在峨眉自来水公司处原岗位工作，可视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，即未签订书面劳动合同本质上并未对双方劳动关系权利义务的确定产生实质影响。综上，***主张峨眉自来水公司支付2020年1月-12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求既不符合劳动合同法第八十二条的规定，也与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条规定的精神相悖，一审法院不予支持。
关于焦点三，虽然***主张其月工资为3200元，但根据***提交的工资卡银行流水，其实领工资中包含了代发补贴和营销部餐费两项，该部分依法不应计算为***的正常工资，除此之外，***工资卡银行流水显示其每月实领工资与峨眉自来水公司提交的工资表上的实发工资一致，***亦认可峨眉自来水公司提交的工资表上峨眉自来水公司代扣代缴的社会保险、个税及公积金数额，故一审法院根据峨眉自来水公司提交的工资表依法认定***2020年1月-12月期间月平均工资为2180元。2021年1、2月份，***继续在原岗位上班，峨眉自来水公司向其发放的该两月工资分别为2682.5元、2500元，该金额已超出***此前的正常工资，并不存在少发的情形。综上，对***要求峨眉自来水公司补足2021年1、2月份工资1218元的请求不予支持。
关于焦点四，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”的规定，一审法院根据现有证据认定***入职时间为2013年1月，2020年度其有权休5天年休假，峨眉自来水公司现无证据证明其已安排***该年度年休假或已支付了年休假工资，故依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”的规定，峨眉自来水公司应向***支付2020年度带薪年休假工资。根据一审法院确认的***2020年度月平均工资2180元计算，***主张的2020年度年休假工资为2180元÷21.75元×5天×2倍＝1002.2元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、峨眉自来水公司在本判决生效之日起七日内支付***2020年度带薪年休假工资1002.2元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取5元（***已预交），由峨眉自来水公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实除以下事实外与一审已查明事实一致，本院予以确认。
另查明，***于2017年10月起开始在峨眉自来水公司从事抄表工作。峨眉自来水公司与***签订了2018年、2019年两年书面一年期劳动合同，2020年起没有签订书面劳动合同，***继续从事原来的工作。2020年1-12月，工资表上***应发工资为2180元/月，除此之外，***每两月领取一次抄表补贴（根据抄表数量确定的奖金），2020年共领取855元（其中1-2月为139.5元，3-12月为715.5元），每月领取300元代餐补助。2020年***还领取年终奖4000元。2021年***领取1月工资2682.5元、2月工资2500元，包含每月300元代餐补助、1-2月抄表补贴182.5元。
峨眉自来水公司系峨秀集团的子公司，2020年11月20日，峨秀集团制订了集团公司聘用人员分流实施方案，***属于该方案中第三类人员应采用劳务派遣方式分流的人员。2020年12月25日，峨秀集团工会职工代表大会审议通过了该分流方案。
2020年12月31日，峨眉自来水公司与***就分流一事进行谈话，并告知如不与第三方签订劳务派遣合同，如在2020年12月31日前未按要求办理相关手续，公司将向个人出具《终止劳动关系通知书》，谈话时***表示同意与第三方签订劳务派遣合同，但最终未同意并签订合同。
一审判决后，峨眉自来水公司向***支付了2020年未休年休假工资1002.2元。
上述事实有工资表、银行明细清单、分流实施方案、职代会决议、谈话登记表、当事人陈述予以证实。
本院认为，本案争议焦点为：一、峨眉自来水公司是否违法解除与***的劳动关系？二、***2020年工资应如何确定？三、峨眉自来水公司是否应向***支付2020年全年未签订书面劳动合同的双倍工资？四、峨眉自来水公司应向***支付2020年未休年休假的工资应如何确定？
一、关于峨眉自来水公司是否违法解除与***的劳动关系的问题。第一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位在符合法律规定情形下，可以单方解除与劳动者的劳动合同；第二、峨眉自来水公司因当地国有企业改革政策的原因，单位用工的客观情况发生重大变化，***属于分流人员，用人单位无法履行与***的原劳动合同，因***最终不同意与第三方签订劳务派遣合同，双方经协商无法就变更劳动合同达成协议，峨眉自来水公司已在2020年12月31日提前50天以书面谈话的方面通知了劳动者；第三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”聘用人员分流实施方案系峨眉自来水公司的母公司峨秀集团制订，该分流方案经过了峨秀集团工会职工代表大会审议通过，即峨眉自来水公司已事先将解除劳动合同的理由通知了工会。峨眉自来水公司于2021年2月19日向***发出《终止劳动关系通知书》解除与***的劳动关系符合劳动合同法的规定，不属于违法解除劳动关系。
二、关于***2020年工资应如何确定的问题。经国务院批准，国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴……”2020年1-12月，工资表上***应发工资为2180元/月，除此之外，***还领取了抄表补贴855元，每月领取300元代餐补助，年终奖4000元。抄表补贴作为完成工作任务的奖金应当计入工资总额，代餐补助是每月发放的津贴和补贴也应计入工资总额，且2021年峨眉自来水公司工资表也是将这两部分内容列入工资明细，年终奖4000元系非常规性资金，不应列入计算补偿金的工资总额。综上，***2020年工资总额为30615元（2180元×12月+300元×12月+855元），其中3-12月为25515.5元（2180元×10月+300元×10月+715.5元）。
三、关于峨眉自来水公司是否应向***支付2020年全年未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。第一、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”峨眉自来水公司与***已签订2018年、2019年书面劳动合同，2020年未与***签订书面劳动合同，但双方继续保持劳动关系，峨眉自来水公司应当与***签订无固定期限劳动合同；第二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”峨眉自来水公司应当自2020年1月1日起向***支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资，从2021年1月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，双倍工资支付至2020年12月31日止。因峨眉自来水公司已支付2020年工资，还应向***支付双倍工资的差额即2020年全年工资30615元。
四、关于峨眉自来水公司应向***支付2020年未休年休假的工资应如何确定的问题。二审已查明***2020年工资总额为30615元，峨眉自来水公司应支付2020年未休年休假的工资为1173元（30615元÷12月÷21.75天×5天×2倍）。因峨眉自来水公司在一审判决后已向***支付了1002.2元，还应向***支付170.8元。
另关于解除劳动合同经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”***仲裁申请的是用人单位违法解除劳动合同的赔偿金即双倍经济补偿金，峨眉自来水公司虽不属于违法解除不应支付赔偿金，但依法应支付的经济补偿金仍需向劳动者支付，***仲裁申请的请求包含了要求峨眉自来水公司支付经济补偿金的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”***2017年10月至2021年2月在峨眉自来水公司工作年限为3年另5个月，劳动合同终止前***工资总额为30698元（25515.5元+2682.5元+2500元），平均每月2558元，峨眉自来水公司应支付解除劳动合同的经济补偿金为8953元（2558元×3.5个月）。
综上，***关于双倍工资及年休假工资的上诉请求成立，本院予以支持，主张违法解除的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三款、第四十条第三项、第四十三条、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第二款，参照《关于工资总额组成的规定》第四条规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省峨眉山市人民法院（2021）川1181民初2029民事判决；
二、峨眉山市自来水有限责任公司在本判决生效之日起七日内支付***未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额30615元；
三、峨眉山市自来水有限责任公司在本判决生效之日起七日内支付***2020年度带薪年休假工资170.8元；
四、峨眉山市自来水有限责任公司在本判决生效之日起七日内支付***解除劳动合同的经济补偿金8953元；
五、驳回***的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由峨眉山市自来水有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅晓兰
审 判 员 伍 健
审 判 员 童渝婷
二〇二一年十月十八日
法官助理 朱保见
书 记 员 唐 颖
四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）川11民终1588号
上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1978年8月6日出生，住四川省峨眉山市。
委托诉讼代理人：和春晓，四川华敏（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：峨眉山市自来水有限责任公司，住所地：四川省峨眉山市绥山镇三台山街，统一社会信用代码91511181207450906X。
法定代表人：李浩黎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗小君，四川立木律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永滔，四川立木律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人峨眉山市自来水有限责任公司（以下简称峨眉自来水公司）劳动争议一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2021）川1181民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判峨眉自来水公司按照终止劳动关系补偿金的两倍向***支付赔偿金25600元,峨眉自来水公司支付未签订书面劳动合同二倍的工资差额（2020年1月-2020年12月）38400元,峨眉自来水公司支付2020年未休年休假工资2205元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、峨眉自来水公司存在违法解除终止劳动合同的行为。1.双方书面劳动合同于2019年12月31日到期，到期后双方并未签订书面劳动合同，***继续在自来水公司工作至2021年2月，***与峨眉自来水公司已形成无固定期限劳动关系，峨眉自来水公司不得随意单方面解除劳动关系或终止劳动合同。本案不应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款的规定，而应当适用该条第二款的规定。2.峨眉自来水公司未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定提前30日通知***解除合同，而是在2021年2月19日当日通知即解除了合同。3.峨眉自来水公司未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先通知工会，事后也未通知工会。二、关于未续订书面劳动合同是否应支付双倍工资问题。按照司法解释（一）三十四条“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任，故峨眉自来水公司应当承担双倍工资的赔偿责任。三、一审对于***的月平均工资认定错误，应以***主张的月平均工资3200元为准。工资应当包含奖金、津补贴、社保缴费等，不能仅仅依据自来水公司的工资表来确定，且该举证责任在峨眉自来水公司。一审中***提交的银行流水表明还有4000元的年终奖，2021年1月、2月工资也是高于一审认定的每月2180元，且2180元是实发工资还不是应发工资，法律上的月平均工资应当是应发工资，包含资金、津贴、补贴、社保缴费等，***的各项赔偿标准应当以***主张的月平均工资金额计算。
峨眉自来水公司辩称，1.我公司对***劳动关系的解除是合法的，因为峨眉自来水公司进行了政府主导的企业改制，经过职工代表大会通过，形成人员分流实施方案，在2020年12月31日，***在公司的分流人员谈话表上签字，同意第三方劳务派遣。签字同意表明***在2020年12月31日与峨眉自来水公司协商一致终止了劳动关系，在2021年1月1日起，两人由第三方劳务派遣形式进行用工，岗位、待遇等一切都不变。因***反悔不签订劳务派遣合同，公司根据人员分流方案，2021年2月19日向***出具了终止劳动关系的通知，2021年1月1日开始的用工属于劳务派遣。即使双方2021年1月1日至2021年2月19日存在劳务关系，工资应该由劳务派遣公司发放，但因为***没有与劳务派遣公司签订劳务合同，劳务派遣公司无法发放工资，所以峨眉自来水公司以之前的工资待遇代发放了工资，公司不存在违法解除劳动合同的情况。2.劳动仲裁的时候***的申请和起诉的申请是不一致的，劳动仲裁的申请是未签劳动合同的双倍赔偿金，在诉讼时的请求是两倍工资差额，该项请求没有经过仲裁前置，不存在双倍工资的问题。***与峨眉自来水公司在2020年12月31日已经经过协商终止了劳动关系，也不存在双倍工资的问题。3.一审认定月平均工资是正确的，二人提交的工资发放记录中是包含了加班等非常规性的工资，计算工资时不应该计算该部分，一审提交的工资表是真实的。4.本案涉及峨眉自来水公司通过峨眉山市委、市政府相关的政策文件进行企业整合等改制，通过政府主导的改制不属于人民法院的受案范围。一审没有支持***的诉讼请求，故我方没有提出上诉。综上，***对于违法解除劳动关系要求双倍赔偿的理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
***一审诉讼请求：1.判令峨眉自来水公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元（3200元×4个月×2倍）；2.判令峨眉自来水公司支付***2020年1月-12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额38400元（3200元×12个月）；3.判令峨眉自来水公司支付***2021年1月-2月少发的工资1218元；4.判令峨眉自来水公司支付***2020年度未休年休假工资2205元；5.判令本案诉讼费由峨眉自来水公司承担。
一审法院认定事实：峨眉自来水公司系峨眉山市市属国有企业，2019年7月3日，峨眉山市委办公室发布峨委办〔2019〕40号《中共峨眉山市委办公室、峨眉山市人民政府办公室关于印发〈峨眉山市国资国企管理改革工作方案〉的通知》，该方案要求被告与其他公司整合，组建峨眉山天秀环境集团公司（简称峨秀集团），归属峨眉山发展（控股）有限责任公司（简称峨眉发展），并要求改革前原属国有企业员工，通过续签、变更、解除或终止劳动合同等方式逐步予以消化。2020年8月10日，峨眉山市国有资产监督管理委员会发布峨国资委〔2020〕6号《峨眉山市国有资产监督管理委员会关于印发〈峨眉山市市属国有企业人事管理和薪酬绩效管理办法（试行）〉的通知》，要求峨眉发展下属的集团公司新增除高管、管理岗位和专业技术岗位人员、急需紧缺人才以外其余人员，在人员总控数范围内，由峨眉发展拟定岗位职责、业绩要求，由市属国有人才公司组织选聘，试行劳务派遣，工资待遇参照机关事业单位劳务派遣标准执行。2020年11月20日，峨秀集团制定了《峨眉山天秀环境集团有限公司聘用人员分流实施方案》，该方案于2020年12月25日经峨秀集团工会第一届第二次职工代表大会通过后，经集团党委会议审议决定后发布实施，人员分流办法为：具有全日制大专及以上学历且从事管理和技术工作的，与集团及下属公司续签劳动合同，重新定岗定薪；达到法定退休年龄的，原则上不再聘用……其余人员采用劳务派遣方式，统一安排在各子公司一线辅助岗位，工资及五险一金待遇不变；因个人原因放弃劳务派遣的，公司依法解除聘用合同，符合劳动法规定应予以补偿的，公司依法给予相应补偿。即日起至2020年12月31日前完成。截止2020年12月31日未按要求办理相关手续的，由各子公司向个人出具《终止劳动关系通知书》。
***原系峨眉自来水公司处职工，从事抄表工作，双方最近一次劳动合同于2019年12月31日期满，期满后，双方未续签书面劳动合同，但***继续在峨眉自来水公司处原岗位工作，工资待遇未变。2020年12月中旬左右，峨眉自来水公司因执行峨委办〔2019〕40号、峨国资委〔2020〕6号文件，准备对所属人员进行分流改革并出台了《峨眉山天秀环境集团有限公司聘用人员分流实施方案》，该过程中，峨眉自来水公司就分流方案与***进行了谈话，谈话内容包括分流原因、分流办法（同前述《峨眉山天秀环境集团有限公司聘用人员分流实施方案》载明的内容）、时间安排，并询问***是否同意与第三方签订劳动合同，***在谈话登记表上签字表示同意与第三方签订劳动合同。后***持续在峨眉自来水公司处工作至2021年2月份，因其最终未同意与第三方签订劳动合同，峨眉自来水公司遂于2021年2月19日向***出具了《终止劳动关系通知书》，载明因双方劳动合同到期于同日终止劳动关系，并要求***在2021年4月30日之前办理离职交接手续。
工作期间，峨眉自来水公司提交的工资表显示***2020年1月-12月期间每月应领工资为2180元。峨眉自来水公司于2021年4月补发了***2021年1月工资2682.5元、2月工资2500元。
2021年3月，***向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求峨眉自来水公司支付违法解除劳动合同的赔偿金25600元、2020年1月-2021年4月期间未签订书面劳动合同的双倍赔偿金44800元、2020年1月至今未支付的双倍工资25600元、每年未休年休假工资2400元。该委于2021年4月21日作出峨眉劳人仲案〔2021〕58号仲裁裁决书，认为峨眉自来水公司解除劳动合同并不违法、双方建立劳动关系时已签订书面劳动合同、峨眉自来水公司已支付2021年1、2月份工资、***可自行安排工作和休息时间为由，驳回了***的全部请求。***不服，于2021年5月8日以诉称理由向一审法院提起诉讼，请求判如所请。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、峨眉自来水公司是否应向***支付违法终止劳动合同关系的赔偿金？二、峨眉自来水公司是否应向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资？三、峨眉自来水公司是否应向***补足2021年1、2月份工资？四、峨眉自来水公司是否应向***支付2020年度未休年休假工资？一审法院分析评判如下：
关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，审查峨眉自来水公司是否应向***支付赔偿金，应先审查峨眉自来水公司终止与***之间的劳动合同关系是否违法。对此，一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。……”的规定，除却峨眉自来水公司执行国家政策进行国企改革这一客观事实，峨眉自来水公司终止与***之间的劳动合同关系并不违反劳动合同法及劳动法领域关于禁止解除或终止劳动合同的规定，因此，本案峨眉自来水公司终止劳动关系并不违法，***要求峨眉自来水公司支付赔偿金的请求不符合劳动合同法第八十七条的规定，一审法院不予支持。
关于焦点二，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”的规定，2019年12月31日双方之间原劳动合同期满后，双方持续用工，虽然双方未续签劳动合同，但其并不属于初次建立劳动关系未订立书面劳动合同。其次，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。……”的规定，虽然双方在2020年1月1日起未续签书面劳动合同，但***继续在峨眉自来水公司处原岗位工作，可视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，即未签订书面劳动合同本质上并未对双方劳动关系权利义务的确定产生实质影响。综上，***主张峨眉自来水公司支付2020年1月-12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求既不符合劳动合同法第八十二条的规定，也与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条规定的精神相悖，一审法院不予支持。
关于焦点三，虽然***主张其月工资为3200元，但根据***提交的工资卡银行流水，其实领工资中包含了代发补贴和营销部餐费两项，该部分依法不应计算为***的正常工资，除此之外，***工资卡银行流水显示其每月实领工资与峨眉自来水公司提交的工资表上的实发工资一致，***亦认可峨眉自来水公司提交的工资表上峨眉自来水公司代扣代缴的社会保险、个税及公积金数额，故一审法院根据峨眉自来水公司提交的工资表依法认定***2020年1月-12月期间月平均工资为2180元。2021年1、2月份，***继续在原岗位上班，峨眉自来水公司向其发放的该两月工资分别为2682.5元、2500元，该金额已超出***此前的正常工资，并不存在少发的情形。综上，对***要求峨眉自来水公司补足2021年1、2月份工资1218元的请求不予支持。
关于焦点四，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”的规定，一审法院根据现有证据认定***入职时间为2013年1月，2020年度其有权休5天年休假，峨眉自来水公司现无证据证明其已安排***该年度年休假或已支付了年休假工资，故依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”的规定，峨眉自来水公司应向***支付2020年度带薪年休假工资。根据一审法院确认的***2020年度月平均工资2180元计算，***主张的2020年度年休假工资为2180元÷21.75元×5天×2倍＝1002.2元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、峨眉自来水公司在本判决生效之日起七日内支付***2020年度带薪年休假工资1002.2元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取5元（***已预交），由峨眉自来水公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实除以下事实外与一审已查明事实一致，本院予以确认。
另查明，***于2017年10月起开始在峨眉自来水公司从事抄表工作。峨眉自来水公司与***签订了2018年、2019年两年书面一年期劳动合同，2020年起没有签订书面劳动合同，***继续从事原来的工作。2020年1-12月，工资表上***应发工资为2180元/月，除此之外，***每两月领取一次抄表补贴（根据抄表数量确定的奖金），2020年共领取855元（其中1-2月为139.5元，3-12月为715.5元），每月领取300元代餐补助。2020年***还领取年终奖4000元。2021年***领取1月工资2682.5元、2月工资2500元，包含每月300元代餐补助、1-2月抄表补贴182.5元。
峨眉自来水公司系峨秀集团的子公司，2020年11月20日，峨秀集团制订了集团公司聘用人员分流实施方案，***属于该方案中第三类人员应采用劳务派遣方式分流的人员。2020年12月25日，峨秀集团工会职工代表大会审议通过了该分流方案。
2020年12月31日，峨眉自来水公司与***就分流一事进行谈话，并告知如不与第三方签订劳务派遣合同，如在2020年12月31日前未按要求办理相关手续，公司将向个人出具《终止劳动关系通知书》，谈话时***表示同意与第三方签订劳务派遣合同，但最终未同意并签订合同。
一审判决后，峨眉自来水公司向***支付了2020年未休年休假工资1002.2元。
上述事实有工资表、银行明细清单、分流实施方案、职代会决议、谈话登记表、当事人陈述予以证实。
本院认为，本案争议焦点为：一、峨眉自来水公司是否违法解除与***的劳动关系？二、***2020年工资应如何确定？三、峨眉自来水公司是否应向***支付2020年全年未签订书面劳动合同的双倍工资？四、峨眉自来水公司应向***支付2020年未休年休假的工资应如何确定？
一、关于峨眉自来水公司是否违法解除与***的劳动关系的问题。第一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位在符合法律规定情形下，可以单方解除与劳动者的劳动合同；第二、峨眉自来水公司因当地国有企业改革政策的原因，单位用工的客观情况发生重大变化，***属于分流人员，用人单位无法履行与***的原劳动合同，因***最终不同意与第三方签订劳务派遣合同，双方经协商无法就变更劳动合同达成协议，峨眉自来水公司已在2020年12月31日提前50天以书面谈话的方面通知了劳动者；第三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”聘用人员分流实施方案系峨眉自来水公司的母公司峨秀集团制订，该分流方案经过了峨秀集团工会职工代表大会审议通过，即峨眉自来水公司已事先将解除劳动合同的理由通知了工会。峨眉自来水公司于2021年2月19日向***发出《终止劳动关系通知书》解除与***的劳动关系符合劳动合同法的规定，不属于违法解除劳动关系。
二、关于***2020年工资应如何确定的问题。经国务院批准，国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴……”2020年1-12月，工资表上***应发工资为2180元/月，除此之外，***还领取了抄表补贴855元，每月领取300元代餐补助，年终奖4000元。抄表补贴作为完成工作任务的奖金应当计入工资总额，代餐补助是每月发放的津贴和补贴也应计入工资总额，且2021年峨眉自来水公司工资表也是将这两部分内容列入工资明细，年终奖4000元系非常规性资金，不应列入计算补偿金的工资总额。综上，***2020年工资总额为30615元（2180元×12月+300元×12月+855元），其中3-12月为25515.5元（2180元×10月+300元×10月+715.5元）。
三、关于峨眉自来水公司是否应向***支付2020年全年未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。第一、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”峨眉自来水公司与***已签订2018年、2019年书面劳动合同，2020年未与***签订书面劳动合同，但双方继续保持劳动关系，峨眉自来水公司应当与***签订无固定期限劳动合同；第二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”峨眉自来水公司应当自2020年1月1日起向***支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资，从2021年1月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，双倍工资支付至2020年12月31日止。因峨眉自来水公司已支付2020年工资，还应向***支付双倍工资的差额即2020年全年工资30615元。
四、关于峨眉自来水公司应向***支付2020年未休年休假的工资应如何确定的问题。二审已查明***2020年工资总额为30615元，峨眉自来水公司应支付2020年未休年休假的工资为1173元（30615元÷12月÷21.75天×5天×2倍）。因峨眉自来水公司在一审判决后已向***支付了1002.2元，还应向***支付170.8元。
另关于解除劳动合同经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”***仲裁申请的是用人单位违法解除劳动合同的赔偿金即双倍经济补偿金，峨眉自来水公司虽不属于违法解除不应支付赔偿金，但依法应支付的经济补偿金仍需向劳动者支付，***仲裁申请的请求包含了要求峨眉自来水公司支付经济补偿金的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”***2017年10月至2021年2月在峨眉自来水公司工作年限为3年另5个月，劳动合同终止前***工资总额为30698元（25515.5元+2682.5元+2500元），平均每月2558元，峨眉自来水公司应支付解除劳动合同的经济补偿金为8953元（2558元×3.5个月）。
综上，***关于双倍工资及年休假工资的上诉请求成立，本院予以支持，主张违法解除的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三款、第四十条第三项、第四十三条、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第二款，参照《关于工资总额组成的规定》第四条规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省峨眉山市人民法院（2021）川1181民初2029民事判决；
二、峨眉山市自来水有限责任公司在本判决生效之日起七日内支付***未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额30615元；
三、峨眉山市自来水有限责任公司在本判决生效之日起七日内支付***2020年度带薪年休假工资170.8元；
四、峨眉山市自来水有限责任公司在本判决生效之日起七日内支付***解除劳动合同的经济补偿金8953元；
五、驳回***的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由峨眉山市自来水有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅晓兰
审 判 员 伍 健
审 判 员 童渝婷
二〇二一年十月十八日
法官助理 朱保见
书 记 员 唐 颖
