某某、某某承揽合同纠纷二审民事裁定书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）浙07民终4743号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年9月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：何伟通，浙江兴运律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金雪梅，浙江兴运律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月10日出生，汉族，户籍地河南省社旗县，现住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：张洪军，浙江红太阳律师事务所律师。

原审被告：吴刚民，男，1974年5月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。

原审被告：苏长宝，男，1971年6月5日出生，汉族，户籍地安徽省定远县，现住浙江省义乌市。

原审被告：浙江省化工基础工程公司，住所地：浙江省杭州市延安路8号520、522室。

法定代表人：陈建义，董事长。

原审第三人：陈文才，男，1958年9月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告吴刚民、苏长宝、浙江省化工基础工程公司（以下简称化工公司）、原审第三人陈文才承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初8695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人何伟通、金雪梅，被上诉人***及其委托诉讼代理人张洪军，原审被告苏长宝到庭参加诉讼，原审被告吴刚民、化工公司、原审第三人陈文才经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、在合伙项目中，***以机械费、开挖费用及部分现金作为合伙出资（运石料是由购买人处行运输），其余合伙人均是现金出资，双方仅存在合伙关系不存在委托承揽关系。二、***故意隐瞒合伙人已进行最终清算的事实，重复主张权利，涉嫌虚假诉讼。2015年7月8日，四合伙人已就***开挖等费用进行结算，其余合伙人应支付***182930元（***挖机费用946780元+***现金投资100000元-***支取费用244500元-***应承担的合伙费用621925元），各合伙人均在清单上签名捺印。由于合伙期间的工程款已由吴刚民领取，但吴刚民已领取的工程款并未交由各合伙人平分，因此尚欠***的182930元应先从***、苏长宝应得的份额中由吴刚民支付给***，如不足再其其余合伙人承担。

***辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，请求驳回上诉。具体理由如下：一、***与***等其他三合伙人既存在委托承揽关系，又存在合伙关系。讼争的上溪镇洪信采石厂废弃矿山治理项目工程都是由***承揽施工，包括石块的开挖、装卸，合伙体提供机械作业。***要求合伙体承担施工的机械费和人工费合理合法。二、四合伙人之间进行过几次清算，但最终因为金额差距过大，最终没有达成协议，上诉所称合伙工程款结算清楚与事实不符。三、合伙人间的合伙结算可以另行向法院主张。

苏长宝述称，工程款已于2015年7月8日结算过一次，已经将开挖费用计算在内，当时只是对整个工程款的各项开支没有计算清楚。我们四人合伙全部都由吴刚民结账，钱基本上在吴刚民那里。运输费是由买去的人自己负责。

吴刚民、化工公司、陈文才未作陈述。

***向一审法院起诉请求：一、吴刚民、***、苏长宝支付挖机施工款792957元及利息（利息按同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；二、化工公司对上述施工款承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2014年9月18日，***、***、吴刚民、苏长宝签订合作协议，约定对上溪镇洪信采石场废弃矿山治理项目各占四分之一股份。嗣后，合伙人委托***对该工程进行开挖、运输等工作，共产生费用966231元。该款项至今未支付。

原审法院认为，原告与第一、二、三被告间既为合伙关系，又存在委托承揽关系。合伙人对外共欠原告施工款966231元，事实清楚、证据确实充分。全体合伙人对外应承担连带清偿责任，但合伙人约定每人份额为四分之一，原告现主张其自身承担四分之一，已涉及内部债务的分配，为减少双方诉累，其他三个合伙人也应各承担四分之一份额。至于四个合伙人内部的财产分配及其他债权、债务等最终清算问题，需另行解决。未按约定支付施工款，应赔偿因此造成原告的利息损失。被告化工公司是否尚欠款项及与被告间的关系如何，无充足证据进行佐证，原告主张要求被告化工公司承担责任无事实和法律依据，不予支持。被告吴刚民、***称机械费已支取或合伙人已结算，并无证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴刚民、***、苏长宝于判决生效后十日内各支付原告***工程施工款人民币241557.75元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2016年5月25日起至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5865元，由原告***负担505元，被告吴刚民、***、苏长宝负担5360元。

本院二审期间，围绕上诉请求，***向本院提供以下证据：

1、2015年7月8日四个合伙人的结算单照片一张，结算单原件在***处，证明四个合伙人对工程款已经进行了结算，实际***出资的现金仅10万元，垫付1万元的其他费用，其余都以工程款作为出资，根据结算单，***不应向其他合伙人主张其他款项，最多只能主张182930元。

2、结算过程清单一份，证明整个项目的工程款应该是946780元，减去***已预支工程款244500元，我们实际结算的工程款是702280元。

本院组织当事人进行了质证，***质证认为，对证据1，四个合伙人是坐下来一起结算过的，四个合伙人确实是签字过、按过指印，后来鲍江文与苏长宝打架还报过案，最终没有达成这份结算单。***代理人质证认为，证据1原件也不在***手上，证据1是照片，无法确定是***所签。证据2是***单方的算法，没有其他合伙人的签名，真实性无法确认。对证据1、2无法证明上诉人与被上诉人已结算清楚。苏长宝质证认为，对上诉人的证据1、2真实性无异议，确实是结算的，我也用手机拍下这份结算单，同意***的意见。其他当事人未发表质证意见。

结合质证意见及一审在卷证据，本院认为，对证据1，***并不否认其系签字、按印，且根据一审中吴刚民提供的合作协议，四合伙人各占四分之一股份，而各方认可的2015年2月15日投资份额清单中***的现金投资远远低于其他三合伙人，结合***一审陈述其进去（合伙）时，他们说不用我投资，我只要挖机施工就可以，可以证明提供挖机及碎石作业是***参与涉案合伙事务的出资方式之一；但根据各方当事人的陈述，不能证明合伙已清算完成。证据2系***单方制作，对其真实性不予认定。

经审理查明，2014年9月18日，***、***、吴刚民、苏长宝签订合作协议，约定对上溪镇洪信采石场废弃矿山治理项目各占四分之一股份。***投资现金10万元并提供挖机及碎石作业参与涉案合伙事务。四合伙人至今尚未对合伙账目进行清算。

本院认为，根据一、二审提供证据所证明的事实，提供挖机及碎石作业是***参与涉案合伙事务的出资方式之一，而合伙人至今尚未对合伙账目进行清算，***要求其他三合伙人支付挖机及碎石作业费用属起诉不适时，应裁定驳回起诉。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初8695号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费5865元，退还***；***预交的二审案件受理费11730元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　胡玲玲

审　判　员　　叶金龙

代理审判员　　盛　伟

二〇一七年三月二十八日

代书　记员　　施金金