陶有成、****建材有限公司劳动争议民事二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终8365号 上诉人（原审被告、原告）：陶有成,男,1970年10月15日出生,汉族,住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人:***,安徽***师事务所律师。 委托诉讼代理人:***,安徽***师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告):****建材有限公司,住所地安徽省合肥市双凤工业区。 法定代表人:***,总经理。 委托诉讼代理人:***,男,该公司员工。 上诉人陶有成因与被上诉人****建材有限公司（以下****公司）劳动争议一案，不服安徽省长丰县人民法院（2021）皖0121民初2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 陶有成上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项,改判鸿翔公司支付陶有成停工留薪期工资63000元、按应发工资10500元/月支付陶有成年休假工资并按应发工资支付一次性伤残补助金73500元。事实与理由：一审法院判决鸿翔公司支付陶有成停工留薪期工资计算错误，陶有成的工资标准也计算错误，从而导致陶有成的相关赔偿标准计算错误，依法应予撤销或改判。本案***公司应当按照停工留薪期目录向陶有成支付停工留薪期工资，理由是：第一，陶有成在鸿翔公司处工作时受伤并依法认定为工伤，陶有成应享受停工留薪期，根据陶有成的伤情及安徽省职工工伤停工留薪期目录，陶有成可享受6个月的停工留薪期工资待遇，但一审法院仅支持陶有成三个月零五天的停工留薪期工资，计算错误，依法应予以纠正。第二，陶有成发生工伤后工伤申报和相关鉴定均是鸿翔公司安排，陶有成只是普通职工，事发后并不了解相关申报程序，现鸿翔公司以陶有成在停工留薪期内进行劳动能力障碍等级鉴定来支付停工留薪期工资理由是不能成立的，因为陶有成前去鉴定是鸿翔公司安排，陶有成的伤情当时并***，还拄着拐杖，鉴定后陶有成也因伤情无法上班，鸿翔公司也没有通知陶有成上班，因而如果以此为由剥夺陶有成依法应享受的停工留薪期工资是与工伤保险条例立法本意及客观实际相违背，故鸿翔公司应支付陶有成6个月停工留薪期工资。另外，陶有成的工资计算标准错误。根据劳动法和劳动合同法等相关法规规定，计算工资是按劳动者本人的应发工资计算而不是实发工资。本案中，陶有成的实发月平均工资是10057元，但该工资已经扣除陶有成的社保个人部分以及鸿翔公司代扣代缴的个人所得税部分，同时一审法院将2020年2、3月份疫情期间的工资作为计算平均工资也违背劳动法规定，陶有成的平均工资应该从2020年1月向前计算12个月的平均工资，但一审法院并未按劳动法相关规定和客观实际来计算陶有成的实际工资是错误的，依法应予以纠正，事实上陶有成的实际平均工资每月在10500元，因而，鸿翔公司应按该工资标准向陶有成支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资及未休年休假工资。 鸿翔公司辩称，一审判决正确。陶有成于2020年7月23日发生工伤，2020年10月28日鉴定完成，陶有成的停工留薪期时间应该按照停工留薪期分类目录的规定计算，陶有成的停工留薪期应按照鉴定为3个月零5天。陶有成一次性伤残补助金应由工伤保险部门支付。陶有成月工资标准应按照9265元计算。 鸿翔公司向一审法院起诉请求：仲裁裁决书认定事实及适用法律错误，请求查明事实后依法判决。 陶有成向一审法院起诉请求：一、依法解除陶有成与鸿翔公司之间的劳动关系。二、依法判决鸿翔公司支付陶有成医药费1259元、护理费5165.6元、停工留薪期工资60342元、交通费2000元、鉴定费280元，以上合计69046.6元。三、依法判决鸿翔公司支付陶有成：一次性伤残补助金70399元、一次性工伤医疗补助金25828元、一次性伤残就业补助金32285元，合计128512元。（其中一次性伤残补助金由社保基金审核支付，鸿翔公司按照本人工资10057元/月补助一次性伤残补助金差额部分）。四、依法判决鸿翔公司支付陶有成解除劳动关系的经济补偿金85484.5元。五、依法判决鸿翔公司支付陶有成未签订书面劳动合同双倍工资差额部分110627元。六、依法判决鸿翔公司支付陶有成未享受年休假的所应得工资报酬计9247元。七、依法判决鸿翔公司为陶有成补办2012年10月至2019年期间的各项社会保险。 一审法院认定事实：2012年10月，陶有成入职鸿翔公司，从事气保焊工作，工资标准为计件工资，双方于2018年11月1日签订了书面劳动合同，合同期限自2018年11月1日起至2021年10月31日止。鸿翔公司自2019年为陶有成参加了社会保险。2020年7月23日，陶有成在鸿翔公司7厂上班从货车上卸材料，在从码放的材料上取吊钩准备下来时，因脚下踩的一捆圆管发生滚动，致左足第2-5跖骨基底部骨折、左内、外侧楔骨、骰骨、足舟骨折，陶有成未住院治疗。2020年8月20日，陶有成所受伤害经长丰县人力资源和社会保障局认定为工伤。鸿翔公司未支付陶有成停工留薪期工资。2020年10月28日，合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定陶有成为劳动功能障碍程度为伤残十级。2020年12月24日，陶有成***公司未支付其工伤待遇为由要求解除双方劳动关系。陶有成工伤期间社保个人应缴部分1583.95元***公司代缴。陶有成受伤前月平均工资约为9265元。2021年1月6日，陶有成***公司为被申请人向长丰县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，其仲裁请求与陶有成向该院提出的诉讼请求相同。2021年4月8日，长丰县劳动人事争议仲裁委员会作出〔2020〕长劳人仲案字第640号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方劳动合同于2020年12月24日起解除。被申请人****建材有限公司在本裁决书生效后15日内支付申请人陶有成：1．一次性伤残就业补助金：32285元；2．停工留薪期工资：54006（9265×6-1583.95）；3．年休假工资：4260元（9265÷21.75×5×200%）。二、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、医疗费于本裁决书生效后15日内由被申请人****建材有限公司到长丰县社会保险服务中心为申请人陶有成办理工伤保险报销手续，申请人予以配合，报销所得款项归申请人所有。（注：以上由工伤保险基金报销项目如因被申请人单位原因造成不能报销的由被申请人单位按照申请人实际工资标准支付。）三、驳回申请人其他仲裁请求。鸿翔公司与陶有成对该仲裁裁决均不服，诉至该院。 一审法院认为，陶有成在鸿翔公司工作时受伤，且经社会保险行政部门认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。对鸿翔公司诉称陶有成的停工留薪期最多为3个月零5天，根据《工伤保险条例》第三十三条：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇”的规定，对鸿翔公司的该项诉请该院予以支持，因长丰县劳动人事争议仲裁委员裁决陶有成的停工留薪期工资为9265元×6-1583.95=54006元有误，该院予以纠正并核定该项金额为9265元×3.5-1583.95=30843.55元。对鸿翔公司请求不支付陶有成年休假工资，因鸿翔公司未提供证据证明已为陶有成安排年休假或支付年休假工资，故对鸿翔公司该项请求该院不予支持，因上述仲裁裁决中裁决陶有成年休假工资为9265元÷21.75×5×200%=4260元有误，该院予以纠正并核定该项金额为9265元÷21.75×5×2×200%=8519.54元。对陶有成请求鸿翔公司以10057元/月补足一次性伤残补助金差额部分，经该院查明陶有成受伤前月平均工资约为9265元，故对该项诉请该院不予支持；对陶有成请求支付护理费、交通费，因陶有成未住院治疗、未到统筹地区外就医，故对该两项请求该院不予支持。对陶有成请求鸿翔公司支付解除劳动关系经济补偿金，因陶有成***公司未支付工伤待遇为由请求解除劳动合同不属于用人单位应支付经济补偿金的法定情形，故对该项请求该院不予支持。对陶有成请求鸿翔公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，因原、被告双方已签订了书面劳动合同，对该项请求该院不予支持；对陶有成请求鸿翔公司为其补办2012年10月至2019年期间的各项社会保险，依法不属于劳动争议审理范围，该院不作处理。本案中，鸿翔公司及陶有成对〔2020〕长劳人仲案字第640号仲裁裁决书中第一项中双方劳动合同于2020年12月4日起解除和一次性伤残就业补助金及第二项中的一次性工伤医疗补助金和鉴定费均无异议，该院予以确认。结合前述意见，该院核定鸿翔公司应支付陶有成的工伤赔偿项目及标准如下：1．一次性伤残就业补助金：6457元×5=32285元；2．停工留薪期工资：9265元×3.5-1583.95=30843.55元；3．年休假工资：9265元÷21.75×5×2×200%=8519.54元；4．一次性伤残补助金9265元×7=64855元；5．一次性工伤医疗补助金6457元×4=25828元；6．鉴定费280元；7．医药费1259元。其中，陶有成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费和医药费***公司到其参保所在地社会保险部门为陶有成办理工伤保险报销手续，陶有成予以配合，报销数额由社保部门核准，报销所得款项归陶有成所有。以上由工伤保险基金报销项目****公司原因造成不能报销的，则***公司承担费用并支付给陶有成。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施办法》第二十五条的规定，判决：一、****建材有限公司与陶有成之间的劳动关系自2020年12月24日起解除。二、****建材有限公司于判决生效之日起15日内支付陶有成一次性伤残就业补助金32285元、停工留薪期工资30843.55元、年休假工资8519.54元，以上合计为71648.09元。三、陶有成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费和医药费由****建材有限公司于判决书生效后15日内到****建材有限公司参保所在地社会保险部门为陶有成办理工伤保险报销手续，陶有成予以配合，报销数额由社保部门核准，报销所得款项归陶有成所有。以上由工伤保险基金报销项目如因****建材有限公司原因造成不能报销的，则由****建材有限公司承担费用并支付给陶有成：1．一次性伤残补助金64855元；2．一次性工伤医疗补助金25828元；3．鉴定费280元；4．医药费1259元。四、驳回****建材有限公司的其他诉讼请求。五、驳回陶有成的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计10元，由****建材有限公司负担5元、陶有成负担5元。 二审中，当事人没有提供新证据。对一审认定而为双方无异议之事实，本院予以确认。 本院认为，关于停工留薪期，陶有成主张劳动能力鉴定结论作出时其伤情尚未康复，系鸿翔公司安排其进行劳动能力鉴定，故对一审法院认定的停工留薪期提出异议，主张应当按照停工留薪期分类目录规定的期限享受停工留薪期待遇。鸿翔公司对陶有成**的事实不予认可，陶有成亦未提供相应证据证明，故本院对陶有成该项主张不予支持。一审按照3.5个月核算停工留薪期工资，鸿翔公司未上诉，本院予以维持。 关于陶有成的工资标准，根据其提供的发放工资的银行流水，其受伤前十二个月平均工资为10057元，且其在仲裁及一审中亦按此工资标准主张工伤赔偿相关费用，现其上诉主张按照10500元/月核算相关费用，超出仲裁及一审请求，本院不予支持。据此，陶有成应享受一次性伤残补助金应由社保部门核准，****公司未能报销，则鸿翔公司应支付该项费用为70399元（10057元/月×7个月）；鸿翔公司应支付陶有成停工留薪期工资为33615.55元（10057元/月×3.5个月-1583.95元），未休年休假工资9247元（10057元÷21.75×5×2×200%）。 对双方无异议的其他判决内容，本院予以确认。 综上，陶有成的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持安徽省长丰县人民法院（2021）皖0121民初2978号民事判决第一项，即：****建材有限公司与陶有成之间的劳动关系自2020年12月24日起解除； 二、撤销安徽省长丰县人民法院（2021）皖0121民初2978号民事判决第四项、第五项； 三、变更安徽省长丰县人民法院（2021）皖0121民初2978号民事判决第二项为：****建材有限公司于本判决生效之日起15日内支付陶有成一次性伤残就业补助金32285元、停工留薪期工资33615.55元、未休年休假工资9247元，以上合计为75147.55元； 四、变更安徽省长丰县人民法院（2021）皖0121民初2978号民事判决第三项为：陶有成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费和医药费由****建材有限公司于本判决生效后15日内到****建材有限公司参保所在地社会保险部门为陶有成办理工伤保险报销手续，陶有成予以配合，报销数额由社保部门核准，报销所得款项归陶有成所有。以上由工伤保险基金报销项目如因****建材有限公司原因造成不能报销的，则由****建材有限公司承担费用并支付给陶有成：1．一次性伤残补助金70399元；2．一次性工伤医疗补助金25828元；3．鉴定费280元；4．医药费1259元； 五、驳回****建材有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回陶有成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计10元，由****建材有限公司负担5元、陶有成负担5元。二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二一年十月二十一日 法官助理　王　瑾 书 记 员　姚　静 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。