中机第一设计研究院有限公司与内蒙古长泰水务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2020）内04民终1768号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中机第一设计研究院有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道**。

法定代表人：叶永，董事长。

委托诉讼代理人：张喜东，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱宗亚，北京大成律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古长泰水务有限公司，住所地，住所地：内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄镇哈河街中段南侧iv>

法定代表人：刘国权，董事长。

委托诉讼代理人：魏明，内蒙古千孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏宝利，内蒙古千孚律师事务所律师。

中机第一设计研究院有限公司（以下简称“中机公司”）与内蒙古长泰水务有限公司（以下简称“长泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，因中机公司与长泰公司均不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初字第1841号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中机公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判变更一审判决第一项为长泰公司给付中机公司工程款280921.1元，并支持利息；二、请求二审法院依法改判变更一审判决第二项为长泰公司给付中机公司质保金3007657.9元，并支持利息；三、请求二审法院依法改判撤销一审判决第三项；四、请求二审法院依法改判撤销一审判决第四项，改判驳回长泰公司该项诉讼请求；五、请求二审法院依法维持一审判决第五项。事实及理由：1、根据双方之间合同的相关约定，在涉案合同项下中机公司的合同义务仅在于供货和安装，并不负责工艺设计和工艺调试，而中机公司提供的设备早已在2014年11月即验收合格，至于长泰公司指定的工艺设备所能提供的污水处理工艺能否达到国家标准，并不依赖于中机公司的技能和判断力，长泰公司应为其指定的工艺设备能够实现的污水处理工艺达到国家标准、并为其采用的技术工艺负责。一审判决认定中机公司负有工艺调试义务是错误的。2、由中机公司提供的涉案设备的质保期应当自2015年3月起计算，一审判决认定质保期自2016年12月起计算是错误的。2014年11月，中机公司和长泰公司签署确认了中机公司交付的“设备负荷联动试运行正常，符合设计及规范要求”，即中机公司提供设备已于2014年11月验收合格，长泰公司应在2014年11月就应当为中机公司办理竣工手续，试运行的期限则应当为自2014年11月起3个月，在期满前通过环保验收。因此，长泰公司、兴泰污水自2015年3月起构成了在竣工验收前，擅自使用涉案工程，根据相关法律规定，涉案工程设备应自2015年3月竣工并开始计算二年质保期。即使双方施工合同书第一部分协议书第四条“工程质量标准”约定了“符合国家及行业标准，并经一年试运行出水稳定达标”，长泰公司也可以在一年试运行期满前出具验收合格文件，“工程质量标准”不等于验收程序。3、长泰公司就其反诉请求的主体不适格。一审判决以长泰公司和兴泰污水公司人格混同，认定长泰公司有权主张兴泰污水公司的损失是错误的。一审判决支持的长泰公司反诉请求所主张的维修及设备采购费、罚款、排污费的合同主体、付款主体、责任主体全部都是兴泰污水公司，兴泰污水公司系子公司，具有法人资格，依法独立承担民事责任，长泰公司以自己名义行使兴泰污水公司的权利，完全没有法律依据。4、长泰公司的全部反诉请求均应当被驳回。首先关于曝气器维修及设备采购费1190922元，相关合同的主体是兴泰污水公司，长泰公司无权利主张；根据2016年12月27日工程质量竣工验收报告，确认污水厂内工艺设备运转正常，同意验收。这证明长泰公司也认可在2016年12月27日前曝气器不存在质量问题，即使存在问题长泰公司也放弃了向中机公司请求的权利。而且2017年2月二年质保期即已届满，中机公司无质保期外的责任。退一步讲，即使2017年4月仍在质保期内，长泰公司一审期间仅提供了增值税发票不能证明与江苏神州公司签订的曝气器维修供货合同已经实际履行（包括付款、交货等义务）且所更换的曝气器是中机公司提供的设备且存在质量缺陷所致，长泰公司应承担举证不能的法律后果。其次关于行政处罚的罚金196994元，相关行政处罚的主体是兴泰污水公司，长泰公司无权利主张；中机公司没有工艺调试义务，工艺不达标不属于中机公司责任，中机公司不存在违约，长泰公司基于由于中机公司违约导致排污超标的理由和要求赔偿罚金不能成立。而且罚金中有部分是因为长泰公司没有申请延期运行，导致的损失扩大，其擅自使用、拒不整改也是被处罚的原因之一，再加上调试指标未达标的原因是进水水质不达标等原因，这些均非中机公司的责任。第三关于排污费，相关排污费的主体是兴泰污水公司，长泰公司无权利主张；中机公司没有工艺调试义务，工艺不达标不属于中机公司责任，中机公司不存在违约，长泰公司基于由于中机公司违约导致排污超标的理由和要求赔偿罚金不能成立。上述三项费用的主张，也超过了法律规定相关诉讼时效。5、一审判决未对长泰公司应付中机公司工程款、质保金的利息进行支持是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

长泰公司针对中机公司的上诉答辩称，1、关于中机公司是否有履行工艺调试合同义务的问题。中机公司上诉称其仅是供货和安装，但实际上无论从双方订立的合同本身的约定还是中机公司的招投标技术文件都能体现出中机公司负责建筑工程施工、设备采购、安装及调试。工程质量标准为符合国家及行业标准，并经一年试运行出水稳定达标。中机公司负责试运行期间调试到试运行结束，保证出水达到水质标准，中机公司负责试验、安装、现场调试、设备可靠和有效运行保证。这证明中机公司不仅负责采购、安装，还负责调试，并保证工程质量经一年试运行出水稳定达标，而不是只安装上机器运转就完成合同义务。结合中机公司对于长泰公司环境问题约谈会议纪要的回复、元宝山区污水处理厂工艺系统调试缓慢问题的报告以及中机公司在内蒙古赤峰市元宝山污水处理厂（工艺及电力）审核报告中关于联合调试费及工艺调试费送审金额与审定金额的变化，都印证说明中机公司有履行工艺调试的合同义务，中机公司应保证达到工艺调试标准，出水水质稳定达标，中机公司未能履行该义务，给长泰公司造成的违约损失，按双方之间的合同约定理应予以赔偿。2、关于质保期如何起算的问题。中机公司亦不否认涉案工程的实际竣工日期是2016年12月27日，质保期理应从该日起算。中机公司主张自2014年11月即为验收合格，三个月后起算质保期没有任何依据。3、关于长泰公司作为反诉原告主体是否适格问题。根据民法总则第六十七条二款规定，法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务。兴泰污水公司成立的前身是元宝山区污水处理厂，系长泰公司的内部机构，本身没有独立的财产权，不具有独立法人资格，不能依法独立享有民事权利和民事义务。涉案履行升级工程的标的即是将元宝山区污水处理厂成立为兴泰污水公司，但兴泰污水公司的人财物仍由长泰公司管理，长泰公司与中机公司签订的污水处理厂升级改造工程施工合同仍继续履行，至2016年12月27日工程竣工预验收，兴泰污水公司成立时还在建设和调试过程中，不具有独立运营条件，长泰公司作为分立后的法人有权向中机公司主张因履行施工合同所引发的合同责任。根据合同相对性原则，长泰公司作为施工合同和补充协议的主体，当然享有合同项下的全部权利、义务。无论是元宝山区污水处理厂还是升级后的兴泰污水公司，均是合同建设的标的，不因为合同标的名称改变就免除合同义务，中机公司在试运行期间，没有履行相关义务，没有保证污水处理水质稳定达标，被环保部门行政处罚，造成长泰公司自处罚后第二个月起36个月不能享受即征即退税政策损失。兴泰污水公司成立后，公司内的污水处理升级改造工程项目双方并没有约定转交兴泰污水公司接管，长泰公司仍是涉案工程合同履行一方主体，并向中机公司支付合同价款。而其他支付的罚款、维修及设备采购费以及向税务部门交纳的税费亦均是由长泰公司支付，这些损失均是因中机公司履行合同违约造成的损失，作为合同相对方，长泰公司对合同违约损失主张权利，主体完全适格。4、关于曝气器维修及设备采购费、罚款、排污费以及不能享受增值税即征即退损失的问题。中机公司提出罚款的损失是长泰公司自行扩大导致，三个月调试不合格就应当报停延期，对此，因涉案所建设污水处理工程是元宝山区所在地唯一的处理污水的工程，不同于其他试生产建设项目，调试不合格就可以停产维修，污水处理工程一旦进入调试阶段，污水已进入厂内处理，中机公司主观臆断称调试不能达标就应报停污水处理，那将导致污水直排，后果不堪设想。所以长泰公司只能一边接受处罚，一边要求中机公司加快调试，尽快调试合格才能将损失降低。而根据一审相关证据可以体现中机公司一直称能够调试合格，可以保证出水达标，却一直未能调试合格，最终在2016年2月3日至4月13日，长泰公司另行委托新的调试单位进场，在同等条件下不到两个月的时间就调试合格，出水达标，这些均说明中机公司负有工艺调试义务，却无法按期履行该义务，给长泰公司造成的违约损失，其主张损失扩大是长泰公司自行导致是不成立的。同理排污费亦是因中机公司没能及时调试合格保证出水稳定达标的违约行为所致，应由其赔偿。而对于曝气器维修及设备采购费，因长泰公司在2015年9月29日、2016年9月1日、2017年2月15日，多次向中机公司提出曝气器存在非正常损坏，要求维修，中机公司予以答复，但未予维修，理应由其承担维修及设备采购费用。关于不能享受增值税即征即退损失的问题，长泰公司将在己方上诉理由中详述，答辩中不再详述。5、关于中机公司提出的是否超过诉讼时效的问题。民法总则规定，权利人向义务人提出履行要求或义务人同意履行义务的，诉讼时效发生中断。根据上述规定，自2016年12月27日工程竣工验收合格之日起起算质保期和诉讼时效。再根据长泰公司一审期间提交的证据证明，在诉讼时效期内曾多次要求中机公司履行义务，中机公司亦对此进行多次答复，诉讼时效多次中断重新起算；再基于尾欠款、质保金长泰公司一直因中机公司违约造成损失在主张双方之间互相抵销，故也不存在过诉讼时效的问题。6、关于中机公司要求支付工程尾款、质保金利息不应得到支持的问题。中机公司未达到工程质量标准要求、未尽到调试合格出水达标的义务、未履行设备维修义务，与给长泰公司造成的违约损失具有法律上的因果关系，对这些损失均未予赔偿，长泰公司据此拒绝支付属于合理抗辩行使正当的抵销行为，中机公司主张利息不应当得到支持。综上，中机公司的上诉主张不应得到支持。

长泰公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第五判项，改判中机公司赔偿长泰公司不能享受增值税退税损失226.63万元；二、请求二审法院改判判令中机公司为长泰公司更换正版中控系统软件；三、请求二审法院对长泰公司一审期间主张的违约金进行实体审理。事实及理由：1、一审法院没有支持长泰公司因不能享受增值税退税造成的损失是错误的。根据长泰公司提供的证据完全可以证明不能享受增值税退税的损失是与中机公司履行合同期间的违约行为具有法律上的因果关系的，长泰公司是民生企业，具有享受增值税即征即退相关政策的主体资格，因中机公司履行合同的违约行为致使长泰公司的合同标的环保项目自2015年10月开始多次被环保部门罚款，造成长泰公司自罚款次月起在36个月内不能享受增值税即征即退政策，损失巨大。在税条机关已经出具了不能退税的说明的情况下，一审法院以证据不足不予支持是完全错误的，如果一审法院对税条机关的证据持有怀疑，完全可以申请鉴定机构鉴定，而对于长泰公司的巨大损失不予支持显属司法不公。长泰公司不能享受增值税即征即退退税损失数额具体为：自长泰公司最后一次被环保部门处罚的2015年11月份之后的次月起计36个月，即应自2015年12月起计算至2018年12月。同时提出如果对于该项损失不能通过法律规定和现有可证明之事实计算得出结论的话，长泰公司申请二审法院委托相关鉴定机构对此损失的具体情况进行鉴定，或者到税务部门调取相应数据。2、一审法院对长泰公司请求更换正版中控系统软件的请求不予支持也是错误的。长泰公司在污水处理设备试运行阶段就提出中机公司安装的中控软件系破解版，并多次要求中机公司更换，中机公司始终未能解决，在双方往来的电子邮件及监理单位发出的《通知单》中都明确的提到此问题，但一审法院未采纳相关证据。根据相关法律规定，此时的举证责任应由中机公司承担，由中机公司举证证明其所提供的中控软件系正版合格软件，但一审法院却错误分配举证责任，属于适用法律错误。同时对于是不是正版中控系统软件，应当启动鉴定程序，而一审法院庭审对此没有释明。长泰公司申请二审法院对是否为正版中控系统软件进行鉴定。3、一审法院对于长泰公司在一审诉讼期间增加的违约金诉讼请求没有进行实体审理，属于程序违法。根据相关法律规定，增加诉讼请求应在法庭辩论终结前提出，事实上，本案在一审法院总计开庭三次，第三次开庭是由于中机公司申请一审法院调取新的证据，一审法院依法调取后通知开庭，因此本案的审理尚属于法庭调查阶段，基于一审法院调取证据情况，为了对长泰公司利益最大保护及对违约方的惩罚，上诉人在第三次开庭前（即民事诉讼法司法解释规定的法庭辩论终结前）增加此项请求完全符合法律规定，因为法律并没有规定是第一次法庭辩论结束前，因此，一审法院不予准许侵犯了长泰公司的诉权，属于程序严重违法，请求二审法院予以纠正。长泰公司提出违约金赔偿的计算依据为双方合同第十条之相关约定，每逾期交工一日违约金3000元，自2013年11月1日起计算至2016年4月13日，共计2682000元。综上，请求二审法院对于长泰公司的上诉请求予以支持，以维护长泰公司的合法权益。

中机公司针对长泰公司的上诉答辩称，1、对于长泰公司提出的增值税退税损失，因行政处罚并非中机公司方的责任导致，同时长泰公司也没有提交相关计算依据和实际纳税及退税数额，受到行政处罚的是兴泰污水公司，不是长泰公司，兴泰污水公司既没有纳税也就不能有退税。长泰公司二审提出新的增值税退税损失计算，中机公司方认为不应在二审期间提出；长泰公司提出就增值税退税损失进行鉴定，中机公司方认为亦不应在二审期间提出，而应在举证期限届满前提出，长泰公司应承担举证不能责任；不排除税务局做假证的可能。2、关于正版中控系统软件的问题，长泰公司应举证证明所谓的中控软件是中机公司方安装的虚假软件，长泰公司并没有举证。3、对于长泰公司提出的违约金反诉诉讼请求，根据法律规定，该诉讼请求应在辩论终结前提出，长泰公司在2020年1月30日提出，已经超出期限，一审法院对此反诉请求不受理符合法律规定，二审亦不应再处理。

中机公司向一审法院起诉请求：1、判决长泰公司支付中机公司竣工结算款280921.1元，并自2016年12月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并支付原告利息至还清之日止（截至2019年3月31日，利息暂计30579.43元）。2、判决长泰公司支付中机公司质保金3007657.9元，并自2017年3月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并支付中机公司利息至还清之日止。3、判决长泰公司承担本案全部诉讼费用。。

长泰公司向一审法院反诉请求：1、请求判决中机公司赔偿损失833627元（排污费636633元，罚款196994元）；2、请求判决中机公司支付维修及设备采购费1190922元；3、请求判决中机公司赔偿另聘其他单位技术服务调试费800000元；4、请求判决中机公司赔偿长泰公司不能享受增值税退税造成的损失270.44万元；5、请求判决中机公司更换正版中控系统软件。以上合计5528949元。

一审法院认定事实：中机第一设计研究院有限公司与北京市市政四建设工程有限责任公司组成的联合体中标，2012年8月，北京市市政四建设工程有限责任公司与内蒙古长泰水务有限公司签订《赤峰市元宝山区污水处理厂升级改造工程施工合同书》。约定承包范围：赤峰市元宝山区污水处理厂升级改造工程的建筑工程施工、设备采购、安装及调试。工程质量标准：“符合国家及行业标准，并经一年试运行出水稳定达标。如因承包人原因不能满足上述质量要求，承包人应承担违约责任，并补偿发包人的全部损失。”质量保修期：电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；2013年9月1日，中机公司、北京市市政四建设工程有限责任公司、长泰公司签订《补充协议》，约定工程款由长泰公司向中机公司、市政四公司分别支付，质保金约定在质保期满后20天内支付。

上述施工合同是对“赤峰市元宝山区污水处理厂”进行升级改造。此时的污水处理厂是长泰公司的内部机构。长泰公司签订上述施工合同的标的系建设后来成立的赤峰兴泰污水处理有限责任公司。施工合同签订于2012年，2015年1月23日长泰公司成立了赤峰兴泰污水处理有限责任公司。2016年12月27日中机公司、长泰公司对涉案工程进行了竣工技术预验收，所以2015年成立的赤峰兴泰污水处理有限责任公司成立时还在建设和调试过程中，当时尚不具备独立运营的条件。根据长泰公司提供证据13中的“内蒙古水务投资集团有限公司‘内水投财字﹝2017﹞5号’文件”，赤峰兴泰污水处理有限责任公司无独立财产，人员及办公场所亦存在混同。

2014年11月24日，得到当地环保部门批复后，工程正式进入试运行阶段。此后，长泰公司作为反诉原告称因工艺调试一直未完成致使污水处理出水水质不达标，无法进行环保验收，多次被环保部门约谈，中机公司针对约谈的问题进行了专门回复并提出整改措施，对工艺系统调试缓慢问题进行说明。在中机公司进行工艺调试期间，因排污不达标始终未通过环保验收、操作规程不完善超标排放和始终未对第二项进行整改先后被环保部门罚款共196994元（数额分别为80000元、1887元、52836元、62271元）。环保部门在其调试期间，下发了《排污费缴纳通知单》（元环监费缴字[2015]000113号）、《排污费缴纳通知单》（元环监费缴字[2015]000218号）、《排污核定与排污费缴纳决定书》（元环费字[2015]000228号），分别收取排污费279211元、76659元、20723元。

2015年8月10日，中机公司要求长泰公司安排清理厂区部分构筑物积泥，使工艺调试顺利进行。同月，长泰公司雇佣邵彩忠等6人对污泥进行清理。2015年9月29日，监理机构向中机公司发出监理工程师通知单，污泥已经清理完毕要求加快维修设备进度（包括污泥脱水机房内设备、多段氧化池曝气设备）、加快工艺调试进度。直至约定的试运行一年期限，中机公司也未达到出水稳定达标的质量标准，无法进行环保验收。2016年2月3日，长泰公司与内蒙古益兴环保工程有限公司签订污水处理调试技术服务协议，服务费为80万元，经内蒙古益兴环保工程有限公司工艺调试，于2016年4月21日通过竣工环保验收。因中机公司未完成工艺调试的合同义务，在2016年11月14日《内蒙古赤峰市元宝山污水处理厂（工艺及电力）审核报告》中工程（预）结算项目汇总明细表第25项单项工程名称“联合调试费及工艺调试费”中核减了相应价款。

2016年12月27日，长泰公司组织各参建单位对工程竣工技术预验收，污水厂内设备及自控系统等已经正式投入使用，至起诉之日长泰公司尚欠中机公司工程款280921.1元和质保金3007657.9元未付。因中机公司未达到工程质量标准和未尽到设备维修义务，给长泰公司造成了损失，长泰公司拒绝支付相应款项。

长泰公司分别在2015年9月29日以通知单的形式、2016年9月1日验收前和涉案工程验收后2017年2月15日以发送邮件的形式要求中机公司对氧化池曝气设备等进行维修。2016年9月3日中机公司针对2016年9月1日的维修通知进行了回复。中机公司未提供证据证实对曝气设备进行了维修。2017年4月15日，赤峰兴泰污水处理有限责任公司与江苏神洲环境工程有限公司签订曝气维修供货合同，检修并更换材料费用共1190922元。

一审法院认为，中机公司、北京市市政四建设工程有限责任公司与长泰公司签订的《赤峰市元宝山区污水处理厂升级改造工程施工合同书》和《补充协议》，是双方在协商一致的基础上订立的，意思表示真实，认定有效，双方应严格按合同内容履行，工程已通过竣工技术预验收正式投入使用。中机公司要求长泰公司给付280921.1元未付工程款和质保金的主张应予支持。但长泰以中机公司未达到工程质量标准给其造成了损失和未尽到设备维修义务为由，拒绝支付相应款项具有合理性，故对中机公司主张未付工程款利息不予支持。

2017年4月曝气系统的维修费是否应在中机公司质保金中扣除？是否已过诉讼时效？合同约定工程需经一年试运行，出水稳定达标。2014年11月24日开始试运行，中机公司主张2015年3月起长泰公司构成擅自使用，但此时中机公司尚未达到出水稳定达标工程质量标准。内蒙古长泰水务有限公司提供的证据证实中机公司在2015年2月28日至2015年9月29日一直在进行工艺调试，此时设备的操作、调试及使用属于合同约定内容。根据《建设工程质量管理条例》第四十条，保修期起算应自2016年12月27日预验收后起算，2017年4月曝气系统的维修在设备的2年保修期内，未过诉讼时效；内蒙古长泰水务有限公司于预验收前2015年9月29日、2016年9月1日和预验收后2017年2月15日多次要求中机公司对曝气设备进行维修。中机公司在收到2016年9月1日维修通知后，于2016年9月3日通过邮件（证据15图十六）专门进行回复，指出曝气管部分损坏问题源于2015年4月至7月由于无法排泥导致多段氧化池污泥浓度比过高致使曝气管部分损坏，表示待长泰公司将氧化池清理后立即进行维修。上述可以得出曝气设备的损坏发生于设备试运行阶段的调试过程。涉案工程虽通过了预验收，但中机公司没有证据证实在预验收前和预验收后已对曝气设备进行过维修。综上，因中机公司未尽到保修义务，致使长泰公司另聘江苏神洲环境工程有限公司进行曝气维修并更换材料，故检修并更换材料损失应由中机公司承担。因中机公司未能证明更换材料系未及时维修外其他原因所致，材料更换属于中机公司未尽到保修义务的不利后果。根据《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”江苏神洲环境工程有限公司的检修并更换材料费1190922元应从中机公司的质保金中扣除。同时，长泰公司未给付中机公司质保金的原因系其未履行保修义务，故中机公司主张给付质保金利息的诉求不予支持。

中机第一设计研究院有限公司是否有进行工艺调试的合同义务？综合中机公司提供的证据1《赤峰市元宝山区污水处理厂升级改造工程施工合同书》约定的工程质量标准、证据3中《内蒙古赤峰市元宝山污水处理厂（工艺及电力）审核报告》中工程（预）结算项目汇总明细表第25项单项工程名称“联合调试费及工艺调试费”送审金额与审定金额的变化和长泰公司提供的证据4中（2015）B21-004（B21类）监理工程师通知单、证据9“《关于内蒙古长泰水务有限公司环境问题约谈会议纪要的回复》、编号053《报告单》、065《报告单》、《关于赤峰元宝山区污水处理厂工艺调试缓慢问题的报告》”等证据，可以得出中机公司与长泰公司之间对工程质量标准有明确约定，工程款中最初也包含了工艺调试的费用，中机公司也一直在进行工艺调试，但始终未达到合同约定的质量标准。中机公司抗辩工艺调试非其合同义务，需另行付费，但未有充分证据予以证实。综上，故认定中机第一设计研究院有限公司有进行工艺调试的合同义务。

关于长泰公司作为反诉原告主体是否适格？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，本案中长泰公司是合同的一方当事人，在其权利受到侵害时有权提起诉讼主张。长泰公司作为施工合同的一方，在对方因该合同履行提起诉讼，有权提起反诉主张，故其主体适格。2012年8月，长泰公司、中机公司签订施工合同的标的系对长泰公司内部机构污水处理厂（即2015年1月23日成立的赤峰兴泰污水处理有限责任公司）进行升级改造。2016年12月27日长泰公司、中机公司对涉案工程进行了竣工预验收，所以赤峰兴泰污水处理有限责任公司在成立时还在建设和调试过程中，不具备独立运营的条件，无独立财产，人员及办公场所与长泰公司亦存在混同。因中机公司未能达到“国家及行业标准，经一年试运行出水稳定达标”的质量要求，系合同违约。长泰公司主张的罚款和排污费均是基于中机公司的违约行为产生的，具有因果关系，且均为长泰公司实际缴纳，长泰公司作为合同的相对方，享有合同项下的相应权利和义务，包括向中机公司主张违约赔偿的权利，长泰公司作为反诉原告主体适格。

对长泰公司作为反诉原告的反诉主张能否支持？中机公司、长泰公司双方在合同中约定了工程“符合国家及行业标准，并经一年试运行出水稳定达标”的质量标准，2014年11月24日，得到环保部门批复后，工程正式进入试运行。但直至约定的试运行一年期限届满，中机第一设计研究院有限公司也未实现出水稳定达标，无法进行环保验收，长泰公司被环保部门约谈，致使长泰公司另聘内蒙古益兴环保工程有限公司进行工艺调试。中机公司未完成工艺调试的合同义务，在涉案工程核算时已将该部分的工程款（即工艺调试费）予以扣除，长泰公司另聘其他公司进行工艺调试的费用就不能再向中机公司主张。故对长泰公司要求中机公司给付另聘内蒙古益兴环保工程有限公司工艺调试费80万元的主张不予支持；长泰公司主张因中机公司未按合同约定达到出水稳定达标的工程质量标准而导致长泰公司多次缴纳罚款和排污费，有行政处罚决定书、排污费缴纳通知单、“国内支付业务收款回单”等证据佐证，能证实被环保局行政处罚交纳罚金196994元和缴纳排污费376593元，长泰公司交纳的罚款和排污费与中机公司的违约行为具有因果关系，故该项主张一审法院予以支持。上述罚金及排污费的损失长泰公司一直以各种方式主张，经审查未过诉讼时效；元环监费核字[2014]F01号和元环监费核字[2014]F02号《排污缴费通知单》交纳的是发生在试运行2014年11月24日环保局批复前的排污费，包含的2014年11月排污费长泰公司未提供相应证据是发生在2014年11月24日后，不能证明该项排污费缴纳是中机公司所致。故长泰公司要求中机公司赔偿上述两项排污费的主张不予支持；关于长泰公司要求更换正版中控系统软件的主张，未提供充分证据证实现使用软件为中机公司提供，证据不足，不予支持；长泰公司对不能享受增值税退税政策的损失，要求中机公司赔偿。其提供的证据不能证实污水处理业务已缴税的具体数额，证据不足，该项主张不予支持。针对长泰公司增加诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条，一审法院认为法庭辩论已结束，对长泰公司增加诉讼请求不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，一审法院判决：一、内蒙古长泰水务有限公司给付中机第一设计研究院有限公司工程款280921.1元，于本判决生效后五日内付清。二、内蒙古长泰水务有限公司给付中机第一设计研究院有限公司质保金1816735.9元（质保金共3007657.9元，扣除长泰公司支付维修及设备采购费1190922元），于本判决生效后五日内付清。三、驳回中机第一设计研究院有限公司的其他诉讼请求。

四、中机第一设计研究院有限公司赔偿内蒙古长泰水务有限公司缴纳的罚款196994元和排污费376593元，于本判决生效后五日内付清。五、驳回内蒙古长泰水务有限公司的其他诉讼请求。上述判项一、二、四相抵，内蒙古长泰水务有限公司给付中机第一设计研究院有限公司1524070元。

二审经审理，一审期间长泰公司提交的负责长泰公司城镇污水处理收入增值税的办理和缴纳的国家税务总局赤峰市元宝山区税务局第二分局时任局长刘喜民签字制作并加盖有国家税务总局赤峰市元宝山区税务局公章的“说明”证据，该“说明”证据结合长泰公司提交的“增值税纳税申报表”、赤峰元宝山区农村商业银行电子缴税付款凭证，可以印证长泰公司在2014年－2018年因污水处理所获收入的应缴纳税款总额为4628316.46元且长泰公司已按该数额向税务机关实际缴纳，以及长泰公司自2014年－2018年共处理污水吨数、确认收入总额、增值税销项税金数额、扣除应抵扣进项税金数额之客观事实。该“说明”证据结合长泰公司提交的加盖有赤峰市元宝山区环境保护局、赤峰市元宝山区住房和城乡建设局公章的“内蒙古长泰水务有限公司污水处理厂2014、2015、2016、2017、2018年度运行情况汇总表”证据，可以证明和长泰公司在2015年12月－2018年11月应缴纳税款额明确的计算方式、方法以及按所处理污水吨数和赤峰市元宝山区政府经营协议污水处理每吨单价依税收规定办法能够计算得出的该期间应缴纳税款的数额。该“说明”证据结合财政部国家税务总局关于印发《资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录》的通知财税（2015）78号文件第四项“已享受本通知规定的增值税即征即退政策的纳税人，因违反税收、环境保护的法律法规受到处罚（警告或单次1万元以下罚款除外）的，自处罚决定下达的次月起36个月内，不得享受本通知规定的增值税即征即退政策”之规定和财税（2015）78号文件所附《资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录》中第五项5.2款“污水处理劳务”所体现的退税比例70%之规定，可以证明长泰公司应按上述退税政策依所缴纳税款的70%比例享受退税。上述证据已形成了较完整的证据链条，可以印证长泰公司提出的关于因中机公司违约行为给长泰公司造成的自长泰公司最后一次受到环境保护部门行政处罚的次月即2015年12月份至2018年11月份的36个月不能享受即征即退税政策造成了实际损失之事实客观存在，故本院对上述证据及上述证据的综合证明目的予以采信。根据采信的证据，本院二审查明，长泰公司在2014年－2018年共计处理污水2806.54万吨，确认收入32824506.04元，上期留抵税款770322.42元，增值税销项税金5251920.96元，进项税金应实际抵扣税额820378.45元，简易征收办法计算的应纳税额196773.95元，长泰公司2014年－2018年应向税务机关缴纳税款额为5251920.96元－820378.45元＋196773.95元＝4628316.46元。长泰公司于2018年12月份通过向元宝山区农村商业银行电子缴税付款的方式向国家税务总局赤峰市元宝山区税务局缴纳了2014年－2018年间污水处理增值税4628316.46元。长泰公司自2015年12月－2018年11月期间共处理污水2081.02万吨，根据赤峰市元宝山区政府经营协议污水处理1.36元每吨单价，共计28301872元。缴纳增值税销项税为3903706.48元（28301872元÷1.16×16%），进项税金应实际抵扣税额608302.02元（2081.02万吨÷2806.54万吨×820378.45元），简易征收办法计算的应纳税额145905.82元（2081.02万吨÷2806.54万吨×196773.95元），应缴纳税金3903706.48元－608302.02元＋145905.82元＝3441310.28元。长泰公司自2015年12月－2018年11月期间按退税政策依所缴纳税款的70%比例应享受的退税金额为2408917.19元（3441310.28元×70%）。

另查明，长泰公司在二审上诉状中明确请求判决中机公司赔偿长泰公司不能享受增值税退税损失226.63万元。

二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为：对于中机公司提出的其没有进行工艺调试的合同义务，工艺不达标不属于中机公司责任，中机公司亦不存在违约的上诉主张。首先，因双方在《赤峰市元宝山区污水处理厂升级改造工程施工合同书》第四条明确约定“工程质量符合国家及行业标准并经一年试运行，出水稳定达标”，该约定内容本身即含有要求承建方即中机公司对涉案施工工程要保证能够达到出水稳定达标的工程质量要求之意。其次，结合一审期间中机公司提供的证据《内蒙古赤峰市元宝山污水处理厂（工艺及电力）审核报告》中工程（预）结算项目汇总明细表第25项单项工程有明确的名称为“联合调试费及工艺调试费”之送审金额以及审定金额的变化和长泰公司提供的证据4中（2015）B21-004（B21类）监理工程师通知单、证据9“《关于内蒙古长泰水务有限公司环境问题约谈会议纪要的回复》、编号053《报告单》、065《报告单》、《关于赤峰元宝山区污水处理厂工艺调试缓慢问题的报告》”等证据，可以反映出中机公司与长泰公司之间对工程质量标准有明确约定，工程款中最初也包含了工艺调试的费用，要达到工程质量标准应需有工艺调试，中机公司一直在进行工艺调试，但始终未达到合同约定的质量标准之客观事实。中机公司一审抗辩及二审上诉认为其是只是负责购买、安装工艺电气等设备，设备的工艺调试非其合同义务之主张显然与合同约定及客观事实不符。据此，一审法院认定中机公司负有对安装的设备进行工艺调试的合同义务依据充分，中机公司未能依约完成工艺调试合同义务的行为构成违约。中机公司的该项上诉主张不能成立。

对于中机公司提出工程质保期应自2014年11月设备负荷联运试运行后的2015年3月起计算的上诉主张。本院认为，根据双方在《赤峰市元宝山区污水处理厂升级改造工程施工合同书》第四条“工程质量符合国家及行业标准并经一年试运行，出水稳定达标”的约定，涉案工程设备具有需要经过一年的试运行，出水稳定达标的工程质量要求。如前所述，中机公司负有涉案工程设备的工艺调试合同义务，其在2015年2月28日至2015年9月29日一直在进行工艺调试且最终未能依约履行完成工艺调试义务，亦未达到出水稳定达标之工程质量要求，其仅以2014年11月设备负荷联动（系统）试运行记录中“设备负荷联动试运行正常，符合设计及规范要求”之仅能体现设备可以通电运行了的记载即主张其所施工的涉案工程整体验收合格无相关事实和法律依据，其提出的认为长泰公司自2015年3月起构成对涉案工程的擅自使用、涉案设备应自2015年3月为竣工并起算二年质保期亦无事实和法律依据。根据双方一审期间提交的相应证据体现，涉案工程实际上是在2016年12月27日竣工预验收，污水厂内设备及自控系统等正式投入使用。据此，中机公司提出的工程质保期应自2015年3月起计算的上诉主张不能成立。

对于中机公司提出的长泰公司应付尾欠工程价款280921.10元以及应返还工程质保金3007657.90元之利息应予保护的上诉主张。如前所述，因中机公司存在的违约行为，长泰公司以中机公司未达到工程质量标准给其造成损失抗辩尾欠工程价款给付，以中机公司未尽到设备维修义务抗辩工程质保金返还，均属有法律依据的对应抗辩，一审法院据此认定长泰公司拒绝支付相应款项具有合理性，对中机公司主张的利息请求未予支持并无不当，中机公司的该项上诉主张亦不能成立。

对于中机公司提出的长泰公司作为提出关于曝气器维修及设备采购费、排污费、行政罚款、不能享受即征即退税政策损失费用之反诉请求的反诉原告主体不适格的上诉主张。本院认为，根据合同相对性原则，长泰公司作为《施工合同》及《补充协议》的签订主体，享有合同项下的相应权利和义务，因中机公司未能按时按质履行上述合同的约定义务之违约行为，给合同相对方长泰公司造成了实际损失，这些损失无一不是与中机公司履行合同中的违约行为具有关联，且这些损失包括对外支付的曝气器维修供货合同费用、罚款及排污费用以及缴纳的相应税款均是由长泰公司实际支付，据此，长泰公司作为一直履行向中机公司支付工程合同价款的合同相对一方主体，亦是反诉请求中各项损失的实际承受人，享有依据合同对违约一方主张因违约造成的损失赔偿之权利，其作为提起本案反诉请求之反诉原告主体适格。中机公司的该项上诉主张不能成立。

对于中机公司提出的长泰公司一审期间仅提供了增值税发票不能证明曝气器维修及设备采购费1190922元实际履行，亦不能证明所更换的曝气器是中机公司提供的设备且存在质量缺陷所致，曝气器维修及设备采购费不应从中机公司的质保金中扣除之上诉主张。因最高人民法院关于买卖合同司法解释中关于对增值税发票证据证明力的相关规定内容，是旨在规范当事人之间存在买卖合同关系时，在履行合同过程中出现了在买受人一方未依约支付货款或者出卖人一方未依约给付货物前，出卖人已经向买受人出具了相应价款的增值税发票，双方对于买卖价款是否实际支付发生争议这一情形时，该发票本身单独尚不能作为付款凭证之证据采信原则。而在本案中，签订曝气维修供货合同的合同双方对于合同价格的约定、合同价款的实际支付并无争议，且长泰公司不仅提交了提供曝气器维修及设备采购服务的江苏神洲环境工程有限公司出具的增值税发票，还佐以与江苏神洲环境工程有限公司之间签订的曝气维修供货合同及明确记载了所检修更换材料明细和对应价格、曝气器的相关技术性能指标等的合同附件一、附件二之证据，能够证明其另聘江苏神洲环境工程有限公司进行曝气器维修及设备采购以及实际支付合同价款1190922元之事实，结合长泰公司提交的证明中机公司提供的曝气器设备确实存在质量问题并多次要求中机公司进行维修的相关证据，综合证实曝气器的维修在设备的二年保修期内，未过诉讼时效，因中机公司未尽到对安装的曝气器之保修义务，产生长泰公司另聘他人维修所发生的检修并更换材料费用损失之事实。该损失理应由中机公司承担，一审法院据此将曝气器维修及设备采购费1190922元从中机公司的质保金中扣除亦无不当，中机公司的该项上诉主张不能成立。

对于中机公司提出的排污费、行政罚款的损失系长泰公司3个月调试不合格未停止运行、报停延期、自行扩大导致，中机公司不应赔偿的上诉主张。如前所述，因中机公司存在的违约行为，导致了排污超标产生持续的排污费以及行政罚款。而对于是否是未尽防损扩大义务，长泰公司答辩认为是中机公司没有明确告知其已经没有能力进行工艺调试，也没有通知长泰公司更换调试单位，寻找各种理由和借口拖延并保证能够调试完成。根据环保局相关工作人员的询问笔录内容体现，污水处理工程进入调试阶段，污水已经进入厂内处理，如果报停的结果就是直排污水，会造成重度污染，后果更为严重，只有尽快完成调试，保证排放达标，才能降低损失，不存在中机公司所谓的停止运行、报停延期的可能性。对于排污费、行政罚款损失诉讼时效问题，长泰公司答辩认为对于排污费、行政罚款的损失长泰公司一直以各种方式向中机公司主张，未过诉讼时效。经本院审查，长泰公司的上述答辩意见具有合理性，本院予以采纳。中机公司关于不应赔偿排污费、行政罚款的上诉主张不能成立。

对于长泰公司提出的关于要求中机公司赔偿因中机公司违约行为给长泰公司造成的长泰公司在2015年11月后次月起36个月内不能享受污水处理项目收入增值税即征即退税政策造成不能退税之损失的上诉主张。因如前所述，中机公司应负有依合同对涉案工程进行工艺调试之义务，中机公司未能按期如约履行该义务构成违约，该违约行为直接导致了长泰公司受到环保行政处罚，随之与中机公司违约行为同样具有直接因果关系的后续损失还有长泰公司因受到环保部门最后一次行政处罚后的次月，即在2015年11月份之后的次月起计36个月内即2015年12月－2018年11月间不能享受增值税即征即退政策所造成的不能退税损失2408917.19元，该损失属于直接损失，故中机公司理应予以赔偿。中机公司关于税务部门为长泰公司出具的说明以及增值税纳税申报表涉嫌造假、长泰公司未实际缴纳过污水处理收入增值税也不存在退税损失的抗辩没有事实依据，本院不予支持。因长泰公司在二审上诉状中明确请求判决中机公司赔偿长泰公司不能享受增值税退税损失226.63万元，故本院依长泰公司上诉请求确认中机公司应赔偿长泰公司不能享受增值税退税损失2266300元。一审法院对于长泰公司提交的负责长泰公司城镇污水处理收入增值税的办理和缴纳的国家税务总局赤峰市元宝山区税务局第二分局时任局长刘喜民签字制作并加盖有国家税务总局赤峰市元宝山区税务局公章的“说明”证据，结合长泰公司提交的“增值税纳税申报表”、赤峰元宝山区农村商业银行电子缴税付款凭证证据以及加盖有赤峰市元宝山区环境保护局、赤峰市元宝山区住房和城乡建设局公章的“内蒙古长泰水务有限公司污水处理厂2014、2015、2016、2017、2018年度运行情况汇总表”证据和财政部国家税务总局关于印发《资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录》的通知财税（2015）78号文件规定之证据所形成的证据链条未予采信属采信证据不当，并以长泰公司所提交的证据不能证实污水处理业务已缴税的具体数额证据不足对长泰公司关于要求赔偿不能享受即征即退退税政策之损失的请求未予支持属认定事实不清，本院依二审查明事实依法予以纠正。长泰公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。

对于长泰公司提出的关于要求中机公司更换正版中控系统软件的上诉主张。长泰公司认为其曾在污水处理设备试运行阶段就提出过中机公司安装的中控软件系破解版，要求中机公司更换，并提出根据产品质量法的相关规定，应由中机公司承担证明安装的是正版中控系统软件的举证责任。对此，因根据长泰公司现有相关证据，尚不足以充分证明其现在所用中控系统软件是否为中机公司提供以及究竟是否非为正版中控系统软件，其提出应由中机公司承担证明安装的是正版中控系统软件之举证责任于法无据，长泰公司要求中机公司更换正版中控系统软件之上诉主张因缺乏有效证据支持而不能成立。

对于长泰公司提出的一审法院对于长泰公司在一审诉讼期间增加的违约金诉讼请求没有进行实体审理，属于程序违法的上诉主张。经本院审查，长泰公司一审期间作为反诉原告增加违约金诉讼请求是在法庭辩论终结后提出，一审法院据此对其增加的诉讼请求不予准许于法有据。长泰公司的该项上诉主张不能成立。

综上，中机公司的上诉主张均不能成立，长泰公司的上诉主张部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律欠当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初字第1841号民事判决第一项即内蒙古长泰水务有限公司给付中机第一设计研究院有限公司工程款280921.1元，于本判决生效后五日内付清；维持内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初字第1841号民事判决第二项即内蒙古长泰水务有限公司给付中机第一设计研究院有限公司质保金1816735.9元（质保金共3007657.9元，扣除长泰公司支付维修及设备采购费1190922元），于本判决生效后五日内付清；维持内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初字第1841号民事判决第三项即驳回中机第一设计研究院有限公司的其他诉讼请求；维持内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初字第1841号民事判决第五项即驳回内蒙古长泰水务有限公司的其他诉讼请求。

二、变更内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初字第1841号民事判决第四项为中机第一设计研究院有限公司赔偿内蒙古长泰水务有限公司缴纳的罚款196994元、排污费376593元，赔偿内蒙古长泰水务有限公司因不能享受自2015年12月－2018年11月期间增值税退税损失2266300元，于本判决后五日内付清。

上述判项中所涉给付及赔偿内容的数额相抵后，应由中机第一设计研究院有限公司向内蒙古长泰水务有限公司支付赔偿742230元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费84077.00元，其中中机第一设计研究院有限公司交纳的本诉案件受理费33574.00元，由中机第一设计研究院有限公司负担12158.00元，由内蒙古长泰水务有限公司负担21416.00元；内蒙古长泰水务有限公司交纳的反诉案件受理费50503.00元，由内蒙古长泰水务有限公司负担24563.00元，由中机第一设计研究院有限公司负担25940.00元。二审案件受理费54062.40元，其中中机第一设计研究院有限公司交纳的29132.00元，由中机第一设计研究院有限公司负担；内蒙古长泰水务有限公司交纳的24930.40元，由中机第一设计研究院有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 周振卿

审判员 麻秋野

审判员 张淑丽

二0二0年九月十四日

书记员 顾亚春