安徽中旭环境建设有限责任公司、凤阳县明都城市发展投资有限公司等民事一审民事判决书

安徽省凤阳县人民法院 民事判决书 （2023）皖1126民初1460号 原告：安徽中旭环境建设有限责任公司，住所地中国（安徽）自由贸易试验区蚌埠片区禹会区高新路南侧兴华路东侧电子信息产业园内1#综合办公室310室，统一社会信用代码91340300758506806B。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽易润律师事务所律师。 被告：凤阳县明都城市发展投资有限公司，住所地安徽省凤阳县府城镇仁爱路与社稷坛路交叉口，统一社会信用代码91341126MA2MT0LE74。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽凤明律师事务所律师。 被告：凤阳县住房和城乡建设局，住所地安徽省凤阳县府城镇西华路北侧，统一社会信用代码11341126003222426Q。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，安徽皖淮律师事务所律师。 原告安徽中旭环境建设有限责任公司（以下简称中旭公司）与被告凤阳县明都城市发展投资有限公司（以下简称明都公司）、凤阳县住房和城乡建设局（以下简称凤阳住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中旭公司的委托诉讼代理人***、***，被告明都公司的委托诉讼代理人***，被告凤阳住建局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中旭公司向本院提出诉讼请求：1.明都公司、凤阳住建局向中旭公司支付工程款5417392.86元及逾期付款违约金暂计1065141.07元(暂计至2022年11月30日),共暂计6482533.93元，2022年12月1日之后逾期付款违约金以欠付工程款为基数按照同期贷款市场报价利率的两倍计算至工程款支付完毕之日止;2.由明都公司、凤阳住建局承担本案诉讼费。事实和理由:2017年6月,案涉“凤阳县九华路(S101)、西长安街(中都大道至涂山路段)改建工程进行公开招投标,中旭公司中标该工程第二标段。后中旭公司与明都公司、凤阳县城乡规划建设局(凤阳住建局曾用名)就前述工程第二标段施工内容签署《建设工程施工合同》。施工合同约定案涉工程签约合同价为2217.739429万元,合同价格形式为总价合同,出现工程量清单错误时合同价格不作调整;约定工程款付款周期为工程竣工验收合格后支付至合同价款的80%,审计决算后支付至审计价款的95%,余款5%作为质量保证金,工程竣工验收合格两年后二十个工作日内一次性付清。此外于合同通用条款中约定发包人逾期支付工程款的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金,逾期支付超过56天的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金等。施工合同签订后,中旭公司按照合同依约完成了案涉工程的施工任务,案涉工程于2018年2月4日竣工验收合格,工程竣工验收报告载明案涉工程的建设单位为明都公司及凤阳住建局。案涉工程竣工验收合格后,中旭公司依约及时向明都公司、凤阳住建局提交结算资料。据案涉工程实际施工完成状况,最终该工程的工程款总金额为20397392.68元,已支付14980000元,现尚欠工程款5417392.86元未付。经多次催要,明都公司、凤阳住建局以该工程审计尚未结束等理由拒绝支付所欠工程款。特提起诉讼。 明都公司辩称，一、涉案项目虽是明都公司发包，但该项目实施过程中监管单位是凤阳住建局，明都公司只是在跟踪审计单位和凤阳住建局同意后履行支付工程款义务。故涉案项目的答辩意见同意凤阳住建局在庭审中的答辩意见。二、中旭公司主张没有事实和法律依据，该项目实施过程中明都公司根据项目进展情况履行了及时支付工程款义务，支付工程款金额1498万元。该项目没有形成最终审计结论，还不具备支付后期工程款的条件，故明都公司没有违约，不应当承担法律责任。请求依法驳回中旭公司对明都公司的诉讼请求。 凤阳住建局辩称，一、凤阳住建局非本案适格被告。案涉工程的发包主体系明都公司，建设工程施工合同也有明确记载，凤阳住建局仅是案涉工程的实际管理单位，凤阳住建局之所以在合同上签章，是因为明都公司只有见到凤阳住建局签章后才会进行签章，这也是项目管理的方式。因此，中旭公司依据合同起诉凤阳住建局主体错误。?二、案涉工程竣工付款及最终结清条件尚未成就。按照施工合同专用条款12.4.1付款周期约定以及14.2竣工结算约定，审计决算均是付款的前置条件，由于中旭公司对审计机构核减存在异议而致审计工作停滞，造成付款条件不成就，该责任也应由中旭公司自行承担。三、中旭公司诉称发包人拒绝支付工程款理由不能成立。由于案涉工程的资金来源系财政资金，且审计决算不仅是合同约定的付款前置条件，也是申请拨付财政资金的必要材料，在未经审计程序的情况下，发包人客观上也付款不能，而造成审计不能进行也是中旭公司的原因造成，所以不存在中旭公司诉称的拒绝支付工程款问题。四、关于中旭公司主张违约金问题。施工合同专用条款14.2对异议处理进行了明确约定，中旭公司应在协商无果的情况下依据合同约定及时行使诉讼权利，造成案涉纠纷迟迟未能解决系中旭公司未及时主张权利，而非凤阳住建局及发包人的原因，中旭公司要求主张违约金没有合同依据。同时，中旭公司通过诉讼程序解决异议，本就是合同约定的解决异议方式，亦不存在违约问题。五、在案涉工程2020年9月份委托第三方审计机构进行审计的过程中，审计机构对现场进行了现场勘察，对于招标量与实际施工量不一致的情形。审计单位拟核减4980372.07元。并且在结算审计核对过程中，中旭公司对于核对的结果也进行了签字确认，该核对结果与审计机构的意见也是相互吻合的。中旭公司所报送的结算价20397392.68元，扣除核减部分，案涉工程价款应为15417020.61元。中旭公司按照其单方的送审价主张价款不符合客观事实，不应支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合其他证据予以综合认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年,发包人明都公司与承包人中旭公司签订建设工程施工合同一份，主要约定有：第一部分，合同协议书，工程名称凤阳县九华路(S101)、西长安街(中都大道至涂山路段)改建工程施工第二标段。签约合同价2217.739429万元,合同价格形式为总价合同。第二部分，通用合同条款第1.13工程量清单错误的修正，除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的，出现下列情况之一时，发包人应予修正，并相应调整合同价格：⑴工程量清单存在缺项、漏项的；⑵工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；⑶未按照国家现行计量规范强制性规定计量的……。第三部分，专用合同条款，第1.13工程量清单错误的修正，出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：不调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围：承包人未在招标时规定的时间内提出异议，除设计变更外工程量清单不再调整。第10.1变更的范围，关于变更的范围的约定，经发包人确认的设计变更、现场签证及发包人要求的工程量增减。第12.1总价合同，综合单价包含的风险范围施工过程中材料价格的变化等风险因素，风险费用的计算方法设计变更、现场签证及政策性调整（人工费及税金）。风险范围以外合同价格的调整方法：施工过程中因发包人提出设计变更的，出现投标清单中没有类似工程项目综合单价的，组价原则同本条款第3条；招标清单项目中特征，在施工过程中因发包方要求发生部分变化的，以原综合单价为基础，仅就变更部分调整其综合单价。增加或减少的工程项目于投标报价书中的项目内容不同，则需要重新组价，双方约定重新组价的原则为依据安徽省工程量清单计价依据、招标文件提供的费率（中值）及施工同期信息价进行组价，经发包人或其委托的工程造价咨询单位注册造价工程师审定后×（中标价/控制价）【中标价和控制价均应扣除预留金、暂定金、暂定价】，作为结算依据，施工过程中如有政策文件规定调整人工费，则按政策性文件规定执行。12.4.1付款周期，关于付款周期的约定，每月支付上一月经验收合格的工程款的60%，工程竣工验收合格后支付至合同价款的80%，审计决算后支付至审计价款的95%，余款5%作为质量保证金，工程竣工验收合格两年后二十个工作日内一次性付清（以上均无息）。14.2竣工结算审核，发包人完成竣工付款的期限为审计完成后14天内，关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序为首先对有异议部分由造价审计进行审核，然后按合同和相关法律法规进行协商，最后诉讼。2018年2月4日前述工程经竣工验收合格。明都公司现已支付中旭公司工程款14980000元。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于中旭公司主张的支付工程款5417392.86元一节。审理中，凤阳住建局出具情况说明一份，内容为：“该工程合同价22177394.29元（含1200000元预留金），最终工程总价款为：22177394.29元-1200000元预留金-3756449.96元（合同内未做部分）-38936.83元（未做老路面病害处理）-1806975.84元（清单量与实际量差额部分扣减）-124448.89元（部分工程款税率调整）+121881.68元（签证部分）=15372464.45元”。中旭公司对该情况说明质证意见为：“合同总金额22177394.29元，扣除预留金1200000元，对扣除合同内未做部分3756449.96元、扣除未做老路面病害处理38936.83元无异议。如果扣除清单量与实际量差额部分1806975.84元，对情况说明中扣除124448.89元部分工程款税率调整无异议；如果不扣除该1806975.84元，我方认可情况说明中的部分工程款税率调整金额应按91890.77元计算。对我方之前主张的合同外签证1.2.4.5.6.8.9.10合计金额323583.29元，经核对，我方现认可情况说明中涉案工程合同外签证总款为121881.68元”。明都公司对前述情况说明无异议。从以上双方陈述可以看出，无争议部分为1200000元预留金、3756449.96元（合同内未做部分）、38936.83元（未做老路面病害处理）、121881.68元（签证部分）。关于双方争议的前述清单量与实际量差额部分1806975.84元。涉案合同约定：“工程量清单错误的修正，出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：不调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围：承包人未在招标时规定的时间内提出异议，除设计变更外工程量清单不再调整”。经审查，第一，凤阳住建局、明都公司虽辩称结合该约定第二句内容，可以体现该情形仅是针对对于施工方产生的负面影响的工程量清单错误，而且按照合同约定发包方单方要求改变工程量清单增量或减量是享有主导地位的，不调整约定并不针对发包人。但涉案合同关于工程量清单错误的修正，未约定仅针对施工方，不适用于发包人；关于专用条款变更的范围中约定经发包人确认的设计变更、现场签证及发包人要求的工程量增减，在通用条款中变更程序约定发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容。凤阳住建局、明都公司未提交施工期间关于前述工程量清单争议部分发包人向中旭公司发出变更指示的相应证据。故其该节辩称意见，依据不足。第二，涉案合同通用条款第12.1记载：“发包人和承包人应在合同协议书中选择下列一种合同价格形式：1.单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。2.总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整”。在合同协议书部分双方约定合同价格形式为总价合同。凤阳住建局、明都公司辩称对清单量与实际量差额部分予以扣减，此辩称意见为单价合同的价格计算方式，与涉案合同约定价格形式为总价合同不符。第三，涉案工程已通过竣工验收，凤阳住建局、明都公司未提交证据证明关于清单量与实际量差额部分对应的工程内容，中旭公司未按图施工，不能说明清单量与实际量差额部分是中旭公司原因产生。第四，凤阳住建局、明都公司辩称在案涉工程2020年9月份委托第三方审计机构审计过程中，对于招标量与实际施工量不一致的情形，拟核减4980372.07元，在结算审计核对过程中，中旭公司对于核对结果进行了签字确认。但其提交的证据为结算审计核对记录单，并非结算造价审核定案表，中旭公司亦未最终盖章确认，故其该节辩称意见，依据不足。综上，本院认定前述清单量与实际量差额部分1806975.84元，不予从总价合同中扣除。另关于中旭公司主张的：“如果扣除清单量与实际量差额部分1806975.84元，对扣除124448.89元工程款税率调整无异议，如果不扣除该1806975.84元，我方认可工程款税率调整金额应按91890.77元计算”。前述工程款税率调整系由11%调整为9%产生，中旭公司主张的不扣除1806975.84元，工程款税率调整91890.77元，属计算错误，经核算，不扣除1806975.84元，工程款税率调整除减去124448.89元外，还应减去32558.12元（1806975.84÷1.11×0.02）。 本院认定涉案工程款为17146882.17元（22177394.29元-1200000元-3756449.96元-38936.83元-124448.89元+121881.68元-32558.12元），扣除已付款14980000元，发包人明都公司还应支付中旭公司工程款2166882.17元。关于中旭公司主张的逾期付款违约金一节，因涉案合同约定最终付款以审计为条件，对有异议部分最后诉讼。涉案工程最终结算价款系本案审理过程中确定，经综合考量在案证据及双方结算中的争议项目，本院认定明都公司应支付中旭公司利息，以2166882.17元为基数，自起诉之日2023年3月10日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率3.65%计算至实际付清日止，超出部分，本院不予支持。关于中旭公司要求凤阳住建局承担付款责任一节，涉案建设工程施工合同载明发包人全称为凤阳县明都城市发展投资有限公司，未记载凤阳住建局，且已付款均系明都公司申请支付，故对中旭公司的该节意见，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告凤阳县明都城市发展投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽中旭环境建设有限责任公司工程款2166882.17元及利息（以2166882.17元为基数，自2023年3月10日起按照年利率3.65%计算至实际付清日止）； 二、驳回原告安徽中旭环境建设有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57178元，由原告安徽中旭环境建设有限责任公司负担38066元，被告凤阳县明都城市发展投资有限公司负担19112元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二四年六月十七日 书记员*** 附1：本案证据目录 一、中旭公司提交的证据和证明目的如下： 1.企业信用信息公示报告、凤阳住建局机构职能信息、全国组织机构统一社会信用代码公示查询信息，证明双方主体资格。凤阳住建局曾用名为凤阳县城乡规划建设局。 2.建设工程施工合同一份，证明2017年6月，经公开招投标，中旭公司中标凤阳县九华路（S101）、西长安街（中都大道至涂山路段）改建工程第二标段，中旭公司与明都公司、凤阳住建局签署建设工程施工合同，对工程合同总价、施工内容、付款周期、逾期付款违约金责任等作出约定。 3.工程竣工验收报告，证明中旭公司施工的案涉工程于2018年2月4日竣工验收合格，案涉工程建设单位载明为明都公司、凤阳住建局。 4.凤阳县九华路（S101）、西长安街（中都大道至涂山路段）改建工程结算书，证明据核算，案涉工程的工程款总金额为20397392.68元。 二、明都公司提交的证据和证明目的如下： 工程款支付申请表及业务回单复印件各一份，证明涉案项目在2018年3月份完成后，中旭公司申请经跟踪单位审核确认支付工程款为639万元，加上前期支付的859万元，明都公司支付工程款为1498万元。 三、凤阳住建局提交的证据和证明目的如下： 1.《建设工程施工合同》（节选），证明1.案涉工程发包人为明都公司，凤阳住建局系该项目具体管理单位，非合同主体，因此凤阳住建局不是本案适格被告；2.施工合同专用条款14.2约定的竣工付款期限为审计完成后14天内，目前审计工作尚未完成，竣工付款条件尚未成就；3.施工合同专用条款14.4约定的最终结清程序是由施工方提交最终结清申请单、发包人审批、颁发最终结清证书后7天内完成支付，本案中旭公司未启动最终结清程序，亦不具备最终结清条件；4.由于案涉工程实际施工工程量与清单存在出入产生争议，根据施工合同专用条款14.2约定，对异议部分应由造价审计进行审核，然后协商，最后诉讼。因此，中旭公司就异议部分经协商未果后提起诉讼，本就是合同约定的异议处理方式，无论最终价款如何确定，均不存在发包人违约的问题。而且中旭公司在协商无果的情况下未及时按约定诉讼主张权利，如由此造成的损失扩大应由其自身承担。 2.凤阳县审计局工程价款结算审计核对记录一份、凤阳县西长安街（中都大道至涂山路段）改建工程竣工价款结算审核报告（节选、现场勘察记录表24页）、《关于凤阳县西长安街（中都大道至涂山路段）改建工程结算初审结果报告》一份，证明1.经审计单位现场勘察，道路基层中招标工程量为6935.00㎡的路基压实、碎石垫层20cm厚C20碎基层、24cm厚C35基层，现场实测实量工程量为3550.24㎡，基层差量部分应扣减756172.49元(不含措施费、规费、税金等);2.道路面层中招标工程量为6935.00㎡的AC-20沥青混凝土，AC1-6C沥青混凝土现场实测实量工程量为3448.77㎡；招标工程量为60180.00㎡的AC-3(BSB改性)沥青混凝土现场实测实量工程量为50504.08㎡，道路面层差量部分应扣减738100.82元(不含措施费、规费、税金等);3.道路面层中招标工程量为80201.00㎡的粘层,现场实测实量工程量为65229.74㎡;招标工程量为22255.00㎡的自粘式土工格栅，现场实测实量工程量为19984.28㎡;招标工程量为1494.00㎡的防裂贴，现场实测实量工程量为898.70㎡;招标工程量为3515.00㎡的聚醋玻纤布，现场实测实量工程量为2081.20㎡;以上差量部分应扣减77972.14元(不含措施费、规费、税金等)；4.人行道及其他中招标工程量为12368.00㎡的人行道基层，现场实测实量工程量为6947.16㎡;招标工程量为12368.00㎡的人行道基层，现场实测实量工程量为7038.70㎡(比基层多出工程量为驻足岛部分);以上差量部分应扣减691921.44元(不含措施费、规费、税金等);5.交通工程中伸缩护栏未做，应扣减6036.75元(不含措施费规费、税金等);6.中央分隔带隔离设施招标工程量为1835.00m，现场实测实量工程量为648.80m，差量部分应扣减71172.00元(不含措施费、规费、税金等);7.侧分带隔离护栏招标工程量为6720.00m，现场实测实量工程量为6212.20m，差量部分应扣减16874.19元(不含措施费、规费、税金等);8.排水工程中给水管、弱电、电力电缆、电缆保护管、热镀锌钢管、管道清淤、塑料管铺设均为暂定量，无签证资料，现场也未施工，砖砌圆形检查井未做等，应扣减878958.10元(不含措施费、规费、税金等)；9.案涉工程送审价为20397392.68元，累计应核减4980372.07元，实际工程价款应为15417020.61元，且在结算审计核对时中旭公司已予以签字确认。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法典》 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。