南宁市建设工程有限公司、广西蕴道建设投资有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂0122民初3982号

原告：南宁市建设工程有限公司，住所地为广西南宁市东宝路翠园巷8号，统一社会信用代码：91450100718845408J。

法定代表人：刘正冬，董事长。

委托诉讼代理人：张军，北京市中银（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李玉华，北京市中银（南宁）律师事务所律师。

被告：广西蕴道建设投资有限公司，住所地为南宁市伊岭工业集中区B-48号，统一社会信用代码：91450122687772487F。

法定代表人：肖辉。

第三人：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地为南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码：91450000198221473M。

法定代表人：赖榆，董事长。

委托诉讼代理人：伍玲玲，广西胜涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦钟华，广西胜涛律师事务所律师。

原告南宁市建设工程有限公司（以下简称“南宁建工公司”）与被告广西蕴道建设投资有限公司（以下简称“蕴道公司”）、建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月11日受理后，依广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“广西二建公司”）申请，追加该公司为第三人。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2020年11月25日、2021年8月27日两次公开开庭进行了审理。原告南宁建

工公司的委托诉讼代理人张军、李玉华、第三人广西二建公司的委托诉讼代理人伍玲玲、原委托诉讼代理人吕家群到庭参加第一次开庭审理，原告南宁建工公司的委托诉讼代理人李玉华、第三人广西二建公司的委托诉讼代理人韦钟华到庭参加第二次开庭审理开庭审理，被告蕴道公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告南宁建工公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2019年5月13日签订的《建设工程施工合同》及补充协议（一）；2.判令被告支付原告工程款10741955.59元，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付欠付工程款的利息直至工程款支付完毕之日止，判令原告就其所承建工程整体折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.判令被告承担本案诉讼费用。庭审辩论结束前，原告明确其第二项诉请中“所承建工程整体”指的是位于广西南宁市伊岭工业集中区整体。事实和理由：原、被告于2019年5月13日签订《建设工程施工合同》及补充协议，合同约定被告将位于广西南宁市伊岭工业集中区蕴道商业中心、1＃、2＃楼剩余零星工程发包给原告，工程内容为:3＃楼、蕴道商业中心及地下空间建设施工，建筑面积约6000平方米（以实际面积为准），1＃、2＃楼剩余零星工程，计划开工日期为2019年5月15日。上述合同签署后，原告组织了施工人员进场施工。在施工过程中原告已经垫资几百万，发现被告故意拖欠工程款，甚至连一分钱工程款都没有支付，于是在2019年春节向当地建设主管部门投诉，被告承诺支付相应工程款，但至今仍然未支付任何工程款。原告已向被告提交工程款结算资料，被告对已收到的工程结算资料后既不审核也没有支付相应工程款，由此可见，被告应当向原告支付工程款人民币10741955.59元。原告有权就其所承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿

权。涉案工程已完成部分已移交被告蕴道公司，蕴道公司至今未向原告提岀原告已完工程存在质量问题，应当视为原告所完成的工程质量合格。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释二》第二十条的规定:未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。原告作为与被告签订《建设工程施工合同》及补充协议的承包方，同时原告对涉案工程的质量承担责任且已完工程并不存在质量问题，原告有权根据合同相对性原则参照《建设工程施工合同》的约定向被告主张工程款，并有权依照上述司法解释的规定主张已经完工的工程价款的优先受偿权。综上，原告依照与被告蕴道公司签订的《建设工程施工合同》以及补充协议（一）的约定对欧洲啤酒文化广场1#、2#楼剩余零星工程进行施工，但是被告没有按照合同约定支付工程款已经严重损害了原告的合法权益，原告故而起诉。

原告南宁建工公司向本院提交如下证据以证明其主张：1.《建设工程施工合同》及其补充协议（一），拟证明原、被告签订施工合同，约定被告将位于广西南宁市伊岭工业集中区蕴道商业中心、1＃、2＃楼剩余零星工程发包给原告，双方存在建设工程施工合同法律关系，原告已经按合同约定完成了1＃、2＃的相关工程，被告应当向原告支付相应工程款；2.欧陆风情啤酒文化商业街1＃、2＃楼维修工程（土建工程）总结算单，拟证明原告已完成1＃、2＃楼的零星工程，被告应当向原告支付工程款，工程结算总金额为10741955.59元；3.签证单、欧陆风情啤酒文化商业街1＃、2＃楼外墙涂料已完工程量核对单、水电及消防安装工程结算书，拟证明原告已完成1＃、2＃楼的零星工程，且有监理单位及建设单位的签证确认，各分部分项工程已完工，被告应当向原告支付已完工部分的工程款10741955.59元；4.工程联系函，拟证明原告已经按照合同约定完成了1＃、2＃的相关工程，工程联系函应当作为工程量认定的依据；5.欧陆风情啤酒文化商业街1＃

、2#楼维修工程（土建工程）结算单，拟证明欧陆风情啤酒文化商业街1#、2#楼维修工程中土建工程部分已经结算，结算金额为7731175.97元，涉案项目在该结算书签字确认，该结算单应当作为工程价款确定的依据；6.欧陆风情啤酒文化商业街1#、2#楼维修工程（土建工程）总结算单，拟证明原告已完成1#、2#楼的零星工程，被告应当向原告支付工程款，工程结算总金额为10741955.59元，其中水电、消防安装工程已经原告、被告、监理单位三方完成工程结算，该部分工程的工程结算总价为2789939.9元，该结算书应当作为工程价款确定的依据。

被告蕴道公司未作答辩亦未向本院提交任何证据。

第三人广西二建公司陈述：南宁建工公司和本案无直接利害关系，不是本案适格原告。原、被告在人民法院执行期间签订《建设工程施工合同》及补充协议无效，无效合同未经竣工验收，不能主张工程款及利息，即使人民法院认为原告有权主张优先受偿权，原告也仅能就其承建部分建筑工程享有优先受偿权，其享有的优先受偿权不得对抗第三人广西二建公司的优先受偿权。

一、本案是由实际施工人李佳明挂靠南宁建工公司，以该公司名义与被告签订《建设工程施工合同》与补充协议，并进场装修。李功明的实际施工人身份以及具体的工程量、工程款等情况没有生效法律文书予以确认，第三人参在照证据4《执行笔录》假设李功明为实际施工人并进场装修的前提下，认为李功明才是本案适格原告。

二、南宁市中级人民法院、广西高级人民法院分别作出案号为（2016）桂01民初144号判决、（2017）桂民终405号判决，判决第三人广西二建公司在工程款33573128.44元范围内，对涉案工程享有优先受偿权，后广西二建公司于2018年11月27日向南宁市中级人民法院申请强制执行，执行案号为（2018）桂01执1067号。原告与被告签订《建设工程施工合同》与补充协议发生在人民法院执行期间，原、被告明知涉案工程处于执行阶段，案涉工程土地及地上建筑物作为被执行财产已经被南宁市青秀区人民法院查封，仍于2019年5月13日签订建设工

程施工合同与补充协议，干扰人民法院依法执行，属于违法行为，依法无效侵害了广西二建公司的合法权益，原告享有的优先受偿权不得对抗第三人享有的优先受偿权。同时，原、被告之间签订的合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，应依法认定为无效合同。

三、无效的施工合同在没有通过竣工验收的情况下，不能主张工程款及利息。涉案施工合同和补充协议是无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条的规定，原告主张工程款的基础是工程验收合格。涉案项目的施工部分未经过五方验收，因此，无论是南宁建工公司还是李功明均无权主张工程款，在工程款本金不能获得支持的情况下，利息部分的诉讼请求也不能获得支持。

四、南宁建工公司依法无权主张建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据现行法律及司法解释规定，行使建设工程价款优先受偿权，应当同时具备以下条件：第一，行使优先受偿权的主体就应仅限于承包人；第二，建设工程施工合同应当合法有效，合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即具有普通债权属性，无效合同中的实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权；3.建设工程施工合同必须质量合格。南宁建工公司的施工合同属无效合同，且完成的工程没有通过竣工验收，因此，该公司无权主张建设工程价款优先受偿权。如果人民法院认定南宁建工公司享有建设工程价款优先受偿权，也仅就其承建部分的建筑工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，而不是整体。原告与第三人所享有的优先受偿权来源于不同建筑物，彼此之间独立，双方应当就各自承建的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，而原告要求就承建工程整体折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，明显损害了第三人的合法权益。原告主张被告支付1#、2#剩余零星工程工程款，但该部分

还没有进行结算，原告提供的签证单也不全，并且第三人对原告提供的关于结算、签证、总结算的材料三性均有异议。

第三人广西二建公司向本院提交以下证据证明其陈述：1.（2016）桂01民初144号、（2017）桂民终405号《民事判决书》，拟证明因蕴道公司、案外人广西凯德瑞事业有限公司拖欠广西二建公司工程款，广西二建公司诉至南宁市中级人民法院、广西壮族自治区高级人民法院，人民法院判决广西二建公司对是涉案工程享有优先权；2.（2018）桂01执1067号执行案件受理通知书，拟证明广西二建公司于2018年11月27日向南宁市中级人民法院申请强制执行；3.参与分配申请书，拟证明原告南宁建工公司称，其于2019年5月13日与广西蕴道公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，原、被告在人民法院执行期间签订施工合同，属于设定权力负担或有其他有碍执行的行为，属于违法行为，侵害了广西二建公司的合法权利；4.执行笔录，拟证明案外人李功明自称挂靠南宁建工公司承建涉案项目，且其自称明知南宁市青秀区人民法院对涉案项目进行查封仍继续施工，影响人民法院执行，因此，李功明或原告的施工属于违法施工建设。

本院经审查认定如下事实：2019年5月13日，被告蕴道公司（发包人）与原告南宁建工公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：被告将位于广西南宁市伊岭工业集中区蕴道商业中心发包给原告进行施工，工程内容含3＃楼、蕴道商业中心及地下空间建设施工，建筑面积约60000平方米（以实际建筑面积为准），工程承包范围包括发包人提供的该工程施工图纸内土建工程、水电安装工程、装饰装修工程及消防、市政、园区道路等。计划开工日期为2019年5月15日（以开工通知为准），计划竣工日期为2020年4月30日止（从开工通知确定进场施工之日起按总日历天数及签证顺延工期计算），工期总日历天数350天。质量标准约定为符合国家施工验收规范合格标准，合同价款为壹亿元，为可调价合同。签

订上述《合同》后，原、被告双方签订该《合同》的补充协议（一），主要内容为：项目分二期开工建设，第一期欧洲啤酒文化广场1#、2#楼剩余零星工程及3#楼于2019年5月上旬开工，第二期蕴道商业中心于2019年8月开工。欧洲啤酒文化广场1#、2#楼剩余零星工程，施工完成初验合格后15日内支付已完成工程量的80%，工程完成竣工验收登记备案且工程结算审定之日后14天内，发包人支付至结算价的97%，预留结算价3%作为工程质量保证金，工程质量保证金在工程竣工验收合格之日起满贰年后10天内无息返还。补充合同还约定了工程计价的依据，并约定该工程的工程总价让利3%作为双方的最终工程结算价。原、被告法定代表人均在上述《合同》及其补充协议（一）中签名或捺印并加盖公司公章对合同内容予以确认。

2019年5月15日，被告蕴道公司向原告南宁建工公司出具《进场通知书》，要求原告于2019年5月16日进场施工。同月25日，被告向原告出具《关于委派项目经理的函》，委派赵富森、赵汝利为案涉工程的项目经理，职责范围为对工程项目进行日常常规管理，对施工方的已完成的工程量进行检验、确认（包括零星工程及签证工程），不包含工程价款的确认。原告进场施工后，于2019年6月17日至11月30日出具十三份《工程联系函》，就欧洲风情啤酒文化商业街1#、2#楼外墙楼设脚手架、铝合金门窗、五层修补、水电安装、1#、2#楼铝合金门窗框、增加铝合金、外墙真石漆、门窗施工、停工问题等事宜与被告沟通，广西益建工程监理有限公司监理工程师郑瑜均在“监理单位”一栏书写意见，被告蕴道公司的项目负责人赵富森均在“建设单位”一栏中答复、签名。被告于2019年6月11日至11月23日出具十一份《工程联系函》，就1#、2#的外墙翻新工程及1#、2#零星工程单价、门窗玻璃材料、大面积单项工程（铝合金门窗、外墙真石漆、消防、水电、屋面防水等工程）单价、外墙工程、工程质量问题、外墙部分地方未按图纸施工问题、原告项目经理未到岗位及农民工花名册等事宜与原告进行沟通。2019年7月5日至

12月30日，原、被告确认十一份《签证单》，涉及安全网安装、1#楼周边表层杂草及1#、2#楼建筑垃圾清理及道路换填、电钻打凿附着在1#、2#屋顶面层砼上的砂浆及砼等售楼部顶棚、墙面原腻子层铲除后重新刮二道腻子及二道白色乳胶漆、凿除外墙空鼓部分后按设计恢复至表面抗裂砂浆后施工真石漆及其打凿数量统计及其他事宜。2019年12月30日，原、被告在《欧陆风情啤酒文化商业街1#、2#外墙涂料已完工程量核对单》上对1#、2#刨除原外墙乳胶漆及腻子、原分格外墙刮抗裂砂浆二道、外墙真石漆、外墙乳胶漆及计时工日等已完工程量予以确认。

2019年8月17日，原告出具1#楼铝合金门窗明细表，监理单位广西益建工程监理有限公司的监理工程师郑瑜、建设单位即被告的项目负责人赵富森均签名予以确认。2019年12月30日，原告出具《欧陆风情啤酒文化商业街1#、2#楼外墙涂料已完工程量核对单》，广西益建工程监理有限公司在该《核对单》上“监理单位”处盖章确认，被告作为建设单位未予确认。

2019年11月23日，原告向被告出具《回复函》一份，内容为：“关于1#、2#停工问题：我项目部从5月18日进场至今，按照1#、2#维修工程与3#楼同时开工的情形，布置现场临建设施和管理人员，如今由于建设单位原因3#不具备开工条件，项目部进行1#、2#楼维修工程的利润和管理费远远不够日常管理费用，1#、2#维修工程最终至少亏本200万。法院每月到现场张贴查封令、原消防班组阻碍现场消防施工一个月，对该项目原先债务问题到处宣传，导致现施工队伍担心资金回笼，都不愿继续大额垫资施工，出现施工人员缺乏，只有少数一部分人施工。项目部在1#、2#楼维修工程目前亏本150万情况下，目前已经完成约850万工程量，建设单位至今未支付进度款，导致工程施工进度缓慢，工地从未出现停工现象”。监理工程师郑瑜在该《回复函》中注明“收悉，请与业主沟通，并请尽快恢复正常施工”，被告项目负责人赵富森签收该《回复函》但并未书写意见。

2020年4月10日，原告现场代表李刚、被告现场代表赵富森及监理单位现场代表郑瑜在《欧陆风情啤酒文化商业街1#、2#楼水电、消防安装工程工程结算总价》上签字确认工程结算价为2789939.9元。2020年4月14日，监理单位广西益建工程监理有限责任公司出具《欧陆风情啤酒文化商业街1#、2#楼维修工程（土建工程）结算单》，计算总价（不含税）为7731175.97元，包含：签证单；联系单；零星工程人工工日；生活区以及3#楼临时设施人工费、材料费及机械费；1#、2#楼材料费及工具费；1#、2#楼有关分部工程费用；按15%计取管理费及利润；根据合同总价上浮3%。原告于2020年5月10日在该《结算单》盖章予以确认，被告未予确认。2020年8月12日，原告又出具《欧陆风情啤酒文化商业街1#、2#楼维修工程（土建工程）结算单》（总结算单）一份，载明合同总价（不含税）为10741955.59元，除上述2020年4月14日《结算单》中载明的计算项目外，增加水电、消防工程（按定额不上浮）2919939.9元、外架1965530.2元、外墙1686600元，该《结算单》上仅有案外人李功明及阳某的签名。

第三人广西二建公司曾于2013年9月18日与案外人广西凯德瑞实业有限公司（以下简称“凯德瑞公司”）签订《建设工程施工合同》，约定被告凯德瑞公司将武鸣欧洲啤酒休闲娱乐项目及瓶内二次发酵小麦啤酒生产项目工程发包给广西二建公司承建，后第三人于2013年12月26日与被告蕴道公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将欧洲啤酒休闲娱乐项目—欧陆风情啤酒文化商业街1#、2#、3#楼项目工程发包给原告承建。2013年第三人与被告凯德瑞公司签订《建设工程施工合同》，约定凯德瑞公司将瓶内二次发酵小麦啤酒生产项目一期发包给第三人承建。第三人进场施工后已完成1#、2#的主体结构及部分水电安装、四个厂房的部分工程。2014年10月17日，第三人与被告、凯德瑞公司签订《武鸣欧洲啤酒休闲娱乐项目及瓶内二次发酵小麦啤酒生产项目

建设工程施工协议》（以下简称“原合同”），发包人将武鸣欧洲啤酒休闲娱乐项目及二次发酵小麦啤酒生产项目建设工程发包给承包人施工。后因被告及凯德瑞公司拒付工程款，第三人诉至南宁市中级人民法院，该院于2017年5月6日作出（2016）桂01民初144号民事判决，判决内容：“……二、被告广西凯德瑞实业有限公司、广西蕴道建设投资有限公司支付原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款33573128.44元；三、被告广西凯德瑞实业有限公司、广西蕴道建设投资有限公司支付原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工程项目利润300000元；四、被告广西凯德瑞实业有限公司、广西蕴道建设投资有限公司支付原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司至2015年3月1日止的违约金5580200.89元，并从2015年3月2日起，每月按工程款33573128.44元的2%向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付违约金，直至本判决生效确定的履行期限最后一日止；五、原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司在33573128.44元范围内，对涉案工程享有优先受偿权。案件受理费278683元（原告已预交）、财产保全费5000元（原告已预交），全部由被告广西凯德瑞实业有限公司、广西蕴道建设投资有限公司负担”。被告及凯德瑞公司不服上述判决向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，该院于2018年6月21日作出（2017）桂民终405号民事判决，判决驳回上诉、维持原判，该判决为终审判决，已发生法律效力。

被告及凯德瑞公司不履行上述生效判决，第三人广西二建公司于2018年11月27日向南宁市中级人民法院申请强制执行，该院受理为（2018）桂01执1067号。南宁市青秀区人民法院作出裁定拍卖案涉工程土地使用权及地上建筑物[执行案号为（2019）桂0103执3027号]。原告南宁建工公司在提起本案诉讼后，于2019年9月21日向南宁市青秀区人民法院申请参与分配，申请事项为“1、申请参与分配被南宁市青秀区人民法院裁定拍卖的被申请人（蕴道公司）名下位于广西武鸣县平陆工业集中区（南宁市伊岭工业集中区）B-

48号土地使用权及地上建筑物1#、2#房产，并就拍卖或者变卖该财产所得的价款优先受偿；2、参与分配金额为：工程款人民币10741955.59元，并自起诉之日（2020年8月13日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付欠付工程款的利息直至工程款支付完毕之日止”。2020年4月29日，案外人李功明到南宁市青秀区人民法院说明情况，李功明陈述其挂靠于南宁建工公司经罗瑞佳律师介绍承包了被告蕴道公司的的案涉项目，2019年5月6日进场施工直至2020年1月20日停止施工，仅完成了对1#、2#的装饰装修，由于蕴道公司未提供3#及商业中心的图纸，因此该部分未实际施工，工人告诉李功明案涉工程1#、2#楼张贴有关于法院拍卖的腾迁公告，李功明联系蕴道公司的罗瑞佳律师后，该律师说他们会处理，李功明负责门窗、水电、消防、外墙、外架、清理建筑垃圾、平整场地、搭建临时工人板房等。南宁市青秀区人民法院询问李功明“另有案外人黄巍伟向法院陈述其也承建了1、2栋的门窗、水电、消防、外墙等事项，你能说下你和他承建的范围有什么不同吗”，李功明称“消防他们没做完，我接着做，原有的水电线路已经坏掉了，我重新搭建水电，蕴道公司觉得外墙陈旧难看、有损坏，所以让我们把之前的外墙早迪奥，重新做外墙，门窗的话，之前已经有框架了，我们负责把玻璃装上和进行清理。我大概投入了3、4百元，主要是采购材料的成本和一部分的工人工资，工人工资大概欠了800万元。蕴道公司没有付过钱给我。其实这个工程，我们在2019年10月的时候就觉得有点问题了，工人工资问题也没得到妥善解决。法院张贴公告时，我也联系了罗律师，他说不要紧，他会与法院沟通，让我们不要管……”。南宁市青秀区人民法院询问李功明“法院已经裁定拍卖上述土地使用权和地上建筑，并于2019年7月4日张贴查封公告，注明在查封期间不得对被查封财产转移、设定权力负担或者其他有碍执行的行为，于2019年11月25日再次张贴公告，责令停止工程施工，为什么你们都没有停工”，李功明称“每次看到法院的公告，我

都跟罗律师说了，他跟我们说不要紧，他会跟法院协调，让我们继续正常施工……”。

原告南宁建工公司诉至本院后，本院已向被告蕴道公司送达起诉状及证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等应诉材料，被告无正当理由未到庭应诉。

案件办理过程中，依原告南宁建工公司的申请，本院委托重庆方郡建设工程咨询有限公司广西分公司对欧洲风情啤酒文化商业街项目1#、2#楼的工程项目（含零星工程，水电、消防、防雷工程，铝合金门窗安装，外墙涂料包括与之配套的外排架安装工程，3#楼的临时设施施工）的工程价款进行工程造价进行司法鉴定，重庆方郡建设工程咨询有限公司广西分公司于2021年4月9日向本院出具《关于要求补交证据材料的函》，原告在接收到关于相关补交证据的要求后，于2021年4月24日出具《证明》，内容为：案涉工程只有电子版图纸，无规范的纸质图纸；因工程属于零星工程，工程量以甲方、施工方、监理三方确认的实际发生的工程量为准；因该工程没有达到结算的要求，所以没有结算书。重庆方郡建设工程咨询有限公司广西分公司于2021年6月8日出具CQFJ-GX价鉴函[2021]02号《终止鉴定函》，认为因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因（鉴定过程中遇有下列情形之一的，鉴定机构可终止鉴定：1.委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的），致使鉴定无法继续进行，要求终止鉴定并退还所有鉴定材料。

上述事实，有原告及第三人陈述、相关书证、庭审笔录、质证笔录等在卷佐证。

本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告蕴道公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为上述四被告已放弃质证的权利。

一、关于原告南宁建工公司与被告蕴道公司于2019年5月13日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议（一）是否合法有效，若有效是否应予解除的问题。第三人广西二建公司主张案外人李功明是案涉工程实际施工人，现有证据虽无法直接证明李功明系挂靠于原告承包案涉工程的实际施工人，但依据查明事实，李功明在南宁市青秀区人民法院所作执行笔录中陈述其系挂靠于原告承包案涉工程的实际施工人，原告提交的证据6即案涉工程总结算单显示李功明系签名确认原告方所制案涉工程总结算单的主体之一，是与原告方及案涉工程有关联的人，原告在本院指定期限内未对李功明与原告之间存在何种法律关系向本院予以说明并举证证明，应承担举证不能的不利法律后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》[2004]14号第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第

五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，案涉《建设工程施工合同》及补充协议（一）是否存在建筑企业资质借用问题直接影响到本案对合同效力的认定。解除合同的前提是合同合法有效，现因原告怠于向本院进行说明并举证，致使本院无法查明《建设工程施工合同》及补充协议（一）是否合法有效，原告关于解除《建设工程施工合同》及补充协议（一）的主张无事实及法律依据，本院不予支持。

二、被告是否应当向原告支付工程款并支付利息的问题。

一方面，被告明知其作为被执行人的执行案件已被人民法院受理，案涉工程的土地使用权及地上建筑物将被南宁市青秀区人民法院查封拍卖的情况下，仍与原告签订《建设工程施工合同》及其补充协议（一），而李功明于2020年4月29日在南宁市青秀区人民法院所作执行笔录中的陈述与原告2019年11月23日向被告出具的《回复函》的内容相互印证，足以证明原告在明知人民法院已经查封案涉工程并勒令停工的情况下，未经人民法院同意仍与被告合意坚持施工，该行为违反了《最高人

民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害”的规定，属违法建设施工行为。

另一方面，案涉工程未经竣工验收及结算，原告提交的欧陆风情啤酒文化商业街1#、2#楼维修工程（土建工程）总结算单系其单方制作，无法依据该结算单确定工程价款。而原告提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，本案对案涉工程造价的鉴定程序因而终止，原告应对此承担举证不能的不利后果。因此，原告关于工程款10741955.59元及相应利息的主张无事实及法律依据，本院不予支持。

在本案无法查明案涉《建设工程施工合同》及其补充协议（一）是否真实有效、无法确定工程价款的情况下，原告关于就其承建的1#、2#工程整体折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉请无事实及法律依据，且如前所述，其存在明知案涉工程被法院查封、拍卖仍坚持施工的违法行为，若其对案涉工程1#、2#楼整体享有优先受偿权势必影响其他债权人实现债权，损害其他债权人合法权益，因此，本院对其该项诉请亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告南宁市建设工程有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费86252元，由原告南宁市建设工程有限公司自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起

七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：2001××××0228。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　王　攀

审　判　员　　刘芸芳

人民陪审员　　潘尖邦

二〇二一年八月三十日

法官　助理　　李芳英

书　记　员　　梁雅嫚

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。