**、浙江浦江众亿建设工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

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浙江省浦江县人民法院

民事判决书

（2021）浙0726民初2884号

原告：**，男，1976年8月15日出生，汉族，住河南省淮滨县。

被告：浙江浦江众亿建设工程有限公司，住所地浙江省浦江县浦阳街道西山北路198号-5二楼。

法定代表人：李敏。

委托诉讼代理人：魏东明，浙江良友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋杭均，男，1990年7月6日出生，汉族，住浙江省浦江县。

原告**与被告浙江浦江众亿建设工程有限公司（以下简称众亿公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年7月5日立案后，依法适用简易程序，在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序，本院依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告**、被告众亿公司委托诉讼代理人魏东明、蒋杭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告立即支付原告工程款105480元及逾期利息（以105480元为基数，自2020年11月13日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）；2、由被告承担本案诉讼费。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款100920元及逾期利息（以100920元为基数，自2020年11月13日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告承包浦江县机关幼儿园扩建工程，2020年7月20日被告将浦江县机关幼儿园扩建工程中的室内抹灰装修工程分包给原告，承包单价为70元／㎡。2020年10月13日工程完工，工程面积为5381㎡，工程款共计376670元（5381㎡＊70元／㎡）。后被告支付原告部分工程款，余款100920元经原告多次催讨，至今未支付。故原告诉至本院。

众亿公司辩称：一、众亿公司承建了浦江县机关幼儿园扩建工程，为此，被告将工程中的室外、室内抹灰工程以包清工的形式承包给原告，工程款按原告实际施工的建筑面积＊70元／㎡计算。双方签订了抹灰工程承包合同书，但由于打印错误，合同书承包范围中漏掉了“室外”两字，本案实际承包范围为室内、室外抹灰。双方合同第4条约定：合同约定总工期为35天，自2020年7月20日至2020年8月24日。非甲方原因造成工期延误的，每延误一天从工程款中扣除3000元。合同第13条约定：原告有下列情况之一者，被告有权终止合同，所做工程视其实际情况而定，但最高只能按80％工程结算或无工程量结算。1、质量达不到工程验收标准要求。2、不服从甲方（被告）人员的指挥。3、中途无故停工。4、发生违法行为。合同第15条约定工程完成经验收合格，双方结算付清工程款。经浦江县自然资源和规划局核发的浙江省建设工程规划核实确认书确认本扩建工程地上建筑面积为4448.8㎡，扣除未实际施工的门厅面积186㎡，抹灰的实际建筑面积仅为4262.8㎡，如果按70元／㎡计算，抹灰工程款总额仅为298396元。原告陈述其施工建筑面积为5381㎡，没有任何依据。因此，诉请金额没有根据。二、原告在实际施工中存在严重的违约行为，应承担违约责任。1、由于原告未能及时支付其手下的民工工资，导致产生民工群体讨要农民工工资的事情，也导致了工期延期。浦江县劳动监察部门、浦江县教育局工程办要求被告先行支付民工工资。为此被告方已垫付了405088元，有转账记录可以证实，远远超出了原告应得的工程价款，超出部分应当由原告返还，否则被告将另案起诉。2、原告存在拖欠农民工工资的违法行为，导致原告存在延误工期的严重违约行为，导致被告方可能存在对发包方违约的情况，不得已被告只能又雇佣了一些其他人进行施工抹灰。因此，原告的实际施工面积是少于建设工程规划核实确认书确认的面积的。这个从民工工资发放清单的备注中可以看出，有备注“自己叫来的”。同时被告提供的证据：证人证言、微信聊天记录及施工监理日志能够证明原告方在2020年9月22日仍未按合同约定完成工程施工，导致被告方因此延误至少30日以上，按照合同约定应当扣除9万元工程款，其他损失被告方将另案追究。同时该系列证据同样可以证实承包范围包括室外和室内抹灰。三、原告的支付条件未成就。1、合同第13条约定：原告有质量达不到工程验收标准要求或发生违法行为，被告有权终止合同，所做工程视其实际情况而定，但最高只能按80％工程结算或无工程量结算。本案中原告方已发生严重拖欠大量农民工工资的违法行为，最高只能按80％工程结算。根据之前的陈述，工程款仅为298396元，原告自认被告已支付的工程款为271190元，余款也仅为27206元，已付款远超80％。2、合同第15条约定工程完成经验收合格，双方结算付清工程款。涉案扩建工程尚未验收也未工程审计，被告方的工程余款也在等待验收和审计结论。因此根据合同约定原告也应当在工程验收后主张权利，现在条件未成就。综上，原告应返还被告超出部分的工程款，同时承担相应的违约责任。原告的诉请缺乏事实和基础和法律依据，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的抹灰工程承包合同书，被告对真实性无异议，但提出实际原告承包的是室内、室外的抹灰工程，合同书承包范围中漏掉了“室外”两字，抹灰工程承包合同书系被告提供的格式合同，承包范围都是打印文字，被告的意见缺乏依据，不予采纳，抹灰工程承包合同书予以认定，承包范围应以承包合同为准。原告提交的被告支付给工人的工资详单，证明被告支付工人工资的情况。原告认为其中支付外墙、地面的工资，上述工资都不能计算在原告承包的室内抹灰工程款中；工资单中12月10、11日发放给潘小明等6人的工资，原告认为是被告支付门厅、餐厅工作的点工工资，与被告结算时，已扣除门厅建筑面积工程款，不是支付原告门厅外的其他室内工程款；被告对真实性无异议，认为上述工资详单上支付的工资，都是已支付案涉原告承包抹灰工程的工程款，其中包括了室内、地面、室外抹灰，其中工资详单中备注自己叫来的是指被告叫来的工人，与原告一起做室内抹灰，由被告支付点工工资。对工资详单，本院予以认定。原、被告对工资详单支付的工程款的不同意见，如何认定事实，结合其他证据一并分析。对工资单中12月10、11日发放给潘小明等6人的工资15900元，证人潘小明的证言证明被告两次叫其等人粉墙（抹灰），第二次从2020年11月8日起，抹了门厅、厨房、地下室一部分等，原、被告双方对该证言均无异议，双方对案涉工程包括门厅等也并无异议，另被告庭审中陈述其支付的点工工资均在上述工资详单内，而工资详单中并无11月的工资发放情况；另被告提交的其在12月12日支付门厅、餐厅点工工资等证据，原告质证后认为证明无效，从被告提交的证据内容看，达不到被告的证明目的，故不予认定。综上，认定该15900元工资，用于支付原告承包的案涉工程室内抹灰工程款（包括门厅、地下室一部分等）。原告提交的被告提供其的支出摘要，原告提出其中支付外墙、地面的工资，工资单中12月10、11日发放给潘小明等6人的工资，支付原告磨地机、付加油的3000元，支付原告的3000元医疗费应由被告承担，都不能计算在原告承包的室内抹灰工程款中；被告认为是用于支付案涉工程款，其中预支7000元（包括了支付原告磨地机、付加油的3000元），及支付原告的3000元医疗费按合同应由原告承担，均应在案涉工程款中抵扣，其认为支出摘要上支付案涉工程款为379288元；本院认为，双方争议的医疗费3000元，属不同法律关系，不属本案审理范围，不宜在原告的室内抹灰工程款中抵扣；支付原告磨地机、付加油的3000元，根据双方合同约定，应由原告承担，可抵扣支付原告室内抹灰工程款。被告支付外墙、地面的款项，不应计算在已付原告的室内抹灰工程款中。综上，认定被告已付原告室内抹灰工程款为：工资详单中为290268元，加上预支7000元（包括付磨地机、加油3000元），共计297268元。原告提交的浦江机关幼儿园扩建工程室内抹灰工程项目负责人童文琴出具给其的单子，原告同意按单子计算其承包的室内抹灰工程施工面积，但对应扣款不予认可，也不认可工程款是全部支付其室内抹灰工程款，结合合同，该单子内容中可证明双方按图纸建筑面积，每平方米70元计算本案室内抹灰工程款；至于被告对该证据提出原告未施工地下室的意见，首先该单子并未扣除地下室面积，虽然对单子出具的时间双方有争议，因被告未在单子上写明时间，原告认为是12月，被告提出是10月1日前后、11月，应这张单子由被告方书写，且从内容上看，写有“已付款379288元”，据被告提供给原告的工资详单、总单，已付款379288元应包括工资详单中12月10日、11日发放的工资，故可认定为12月出具；另证人潘小明、黄海兵的证言证实，其施工前地下室已作过抹灰，结合被告出具的单子，对原告参与地下室抹灰的事实予以认定。原告提交的与童文琴的微信聊天记录以证明合同真实有效，被告认为真实不完整，本院对真实性予以认定。被告提交的施工图设计文件审查合格书、项目概况一览表证明案涉浦江县机关幼儿园工程图纸建筑面积地上4475㎡、地下室1092㎡，合计5567㎡，与结算单子的面积一致，本院予以认定。原告提交的测量记录，被告有异议，系原告自书，不予认定。被告提交的图纸以证明原告实际施工面积、地下室未施工，真实性予以认定，但达不到被告的证明目的；建设工程规划核实确认书，真实性予以认定。被告提交机关幼儿园工程项目管理群聊天记录以证明原告未施工地下室，达不到被告的证明目的。机关幼儿园工程项目管理群聊天记录、项目监理日记，以证明原告未按合同按期完工，原、被告陈述工程12月完工，未在合同约定的工期完工的事实予以认定。被告提交的预算清单以证明抹灰预算价格，本案室内抹灰工程计价以合同为准，不予认定。被告提交的童文琴与张健立的微信聊天以证明原告将外墙发包给张健立，张健立出庭作证时未作原告承包给其的陈述，达不到被告的证明目的。被告提交的承包劳务合同以证明内墙价格行情，被告提交的分部分项工程清单与计价表以证明内墙粉刷单价，均与本案无关联性，不予认定。被告提交的录音、证人张学兴的证言以证明原告承包合同施工范围包括外墙、地面等，原告认为张学兴不是代表合同签订一方，本院认为应以合同为准，达不到被告的证明目的。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，认定事实如下：

2020年7月20日被告（甲方）与原告**（乙方）签订抹灰工程承包合同书，被告将浦江县机关幼儿园扩建工程室内抹灰工程承包给原告，双方约定：承包方式包工不包料，实际面积计算总工价。承包范围为室内抹灰工程，梁柱，内墙全部粉饰，但必须做好灰饼，喷浆，桂网等准备工作。线管、空调管边、烟道管顶、给排水管顶零星抹灰工程。合同工期总工期35天，自2020年7月20日至2020年8月24日止。非甲方原因造成工期延误的，每延误一天从工程款中扣除3000元。提前完成每日奖励1000元。每月对乙方施工进度考核一次，由于乙方原因连续二次达不到工期要求，甲方有权勒令乙方无条件退场，并同时终止合同。因甲方原因造成的进度延误一天以上，工期顺延。承包单价70元／㎡。施工用具除斗车、砂浆机及垂直运输由甲方供给外，其余由乙方自行解决。终止合同：乙方有下列情况之一者，甲方有权终止合同，所做工程视其实际情况而定，但最高只能按80％工程结算或无工程量结算。1、质量达不到工程验收标准要求。2、不服从甲方人员的指挥。3、中途无故停工。4、发生违法行为。付款结帐办法：每月按现场实际进度支付，甲方支付数额为月结工程量数额（建筑面积）的65％的工程款给乙方；主体全部结顶付总工程款的85％；至结构中间验收通过后30天内甲方支付给乙方总价款的15％；工程完成经验收合格，双方结算付清工程款。双方还约定了内墙抹灰工作内容及质量要求等。合同签订后，2020年7月20日左右原告开始内墙抹灰施工，同年12月完工。在此期间，被告叫了潘小明等人参与了原告承包的室内抹灰工程抹灰工作。工程完工后原告与被告方的项目负责人童文琴进行了结算，双方按图纸建筑面积5567㎡，原告未做门厅186㎡，每平方米70元进行结算。被告支付原告承包的浦江机关幼儿园扩建工程的室内抹灰工程工程款297268元［包括工资详单中支付被告自己叫来的参与原告承包的室内抹灰工程工作的点工工资（含2021年12月10、11日的点工工资15900元）］。案涉工程现已交付使用。

本院认为，原被告之间的承揽合同关系依法成立。本案争议的焦点是案涉抹灰工程的承包范围是否仅指室内？工程款如何计算？工程延期原告是否承担违约责任？根据本院查明的事实，本案承包范围是室内。本案按图纸建筑面积计算原告承包的室内抹灰工程工程款为：5567元＊70元／㎡=389690元，因门厅施工的工资已包括在12月10日、11日被告支付的点工工资中，故计算总工程款时不先扣除门厅建筑面积186㎡。因被告自己叫了工人参与了原告承包室内抹灰工程的抹灰工作，因无法区分原告方与被告自己叫来的工人参与原告承包的室内抹灰工程各自抹灰的建筑面积，故扣除本案被告已实际支付原告承包的室内抹灰工程款297268元，为尚欠原告的工程款，即92422元。原告完成案涉室内抹灰工程后，被告理应支付工程款，拖欠不付，应承担违约责任。被告提出因原告的原因延误工期要求扣除工程款的抗辩，其提交的证据不足以证明因原告的原因延误工期，故不予采纳；被告抗辩支付条件未成就，因案涉工程已交付使用，被告理应支付；被告提出原告已预支7000元（包括支付磨地机、机油3000元）作为已付原告工程款的意见，予以采纳；被告的其他抗辩意见与本院查明的事实不符，不予采纳。原告主张逾期利息，可从起诉之日起计算。原告主张被告支付医疗费3000元，被告提出抗辩认为应由原告承担，本院认为不属本案审理范围，当事人可另行主张。鉴此，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：

被告浙江浦江众亿建设工程有限公司支付原告**工程款92422元，并支付利息（以92422元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从起诉之日起计算至全部清偿之日止），限于本判决生效后十日内付清。

如被告未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2318元（预收2410元），由原告承担208元，由被告承担2110元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判长张创伟

人民陪审员应宣林

人民陪审员郑家财

二〇二二年一月四日

代书记员张芝