衡阳仁宇建筑工程有限公司、***劳动争议二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)黔02民终1905号

上诉人（原审被告）：衡阳仁宇建筑工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市石鼓区桑园村15栋，统一社会信用代码：914304007533909551。

法定代表人：彭一恒，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：董蓉梅，系盘州市中心法律服务所法律服务工作者，证号：32409091103913。代理权限：特别授权。

被上诉人(原审原告）：***，女，1973年12月6日生，壮族，住广西贵港市港北区，

委托诉讼代理人：粟雁，系贵港市天平法律服务所法律工作者，证号：3208081200049。代理权限：特别授权。

上诉人衡阳仁宇建筑工程有限公司（以下简称”衡阳仁宇公司”）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人衡阳仁宇公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，仲裁及一审程序中，***均未提交证据证明是万姣龙将工程转包给吴玉增，也未提交证据证明吴玉增有招聘工人的权利和义务，更未提供任何证据证明万姣龙招用了***。***未提供证据证明自己是何时受何人聘用，工资由何人发放，光凭其个人陈述，不能作为定案依据。***一审申请的三个证人存在利害关系，证言前后矛盾，不具备真实性，不能作为证据使用。二、本案不适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，衡阳仁宇公司并未将工程分包给吴玉增，且按***的陈述吴玉增仅是万姣龙叫到工地负责管理，并没有招用员工的权限，故衡阳仁宇公司不应承担用工主体责任。

被上诉人***辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回上诉。

***向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决***与衡阳仁宇公司之间存在劳动关系；二、案件受理费由衡阳仁宇公司承担。

一审法院认定事实：广西电力工程建设有限公司将其承包的华能盘县轿子顶风电场（48MW）主体建筑（3标段）建筑工程分包给衡阳仁宇公司，衡阳仁宇公司将工程中的腻子粉工程发包给自然人万姣龙进行施工，万姣龙又将腻子粉工程转包给吴玉增（***的丈夫）进行具体施工，吴玉增安排***到工地上参与做腻子粉工作。2016年3月20日，***在从事腻子粉工作过程中从脚手架跌落受伤，后***向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（以下简称仲裁委），请求：1、请求确认申请人与被申请人存在劳动关系；2、依法裁决被申请人向申请支付2016年1月至2016年3月20日未签订劳动合同工资双倍差额15000元（5000元×3个月）。仲裁委于2017年4月26日作出盘劳人仲案字（2017）第55号仲裁裁决书，驳回申请人的仲裁请求。现***诉至法院请求确认与衡阳仁宇公司之间存在劳动关系。

一审法院认为，本案的争议焦点是：***与衡阳仁宇公司之间是否应存在劳动关系。根据劳社部（2005）12号文件《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，由于本案衡阳仁宇公司系建筑施工企业，衡阳仁宇公司将其承包的建筑工程分包给没有用工主体资格的自然人万姣龙，应由衡阳仁宇公司对万姣龙招用的劳动者承担用工主体责任。***系案外人万姣龙招用的劳动者，万姣龙无用工主体资格,因此，应当认定***与衡阳仁宇公司之间形成事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决如下：***与衡阳仁宇公司之间存在劳动关系。案件受理费5元，由衡阳仁宇公司负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点是：被上诉人***与上诉人衡阳仁宇公司之间是否存在事实劳动关系。

本院认为，本案中，被上诉人***与上诉人衡阳仁宇公司之间未签订书面劳动合同，双方不存在直接的劳动关系。从查明的事实看，被上诉人***是其丈夫吴玉增叫到工地上去干活的，吴玉增与被上诉人***及其他一起做工的工人是按照刷腻子粉完成的面积计算工作量并领取报酬，工资由案外人万蛟龙拿给吴玉增，再由吴玉增平分给干活的工人，一起干活的工人并不固定，被上诉人***及其他一起做工的工人并不接受上诉人衡阳仁宇公司的管理、指挥或者监督。由此可见，被上诉人***与上诉人衡阳仁宇公司之间亦未形成实质意义上的管理和被管理的关系，双方亦不存在事实劳动关系。现被上诉人***主张根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，上诉人衡阳仁宇公司作为具备用工主体资格的发包方应当承担用工主体责任，即认为双方之间存在事实劳动关系。本院认为，承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认，被上诉人***与上诉人衡阳仁宇公司之间并无建立劳动关系的合意，认定双方之间是否存在劳动关系，要根据双方是否符合构成劳动关系的条件判断，上述规定并非是认定双方之间存在事实劳动关系的依据。

综上所述，上诉人衡阳仁宇公司的上诉请求成立，予以支持。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3219号民事判决；

二、被上诉人***与上诉人衡阳仁宇建筑工程有限公司之间不存在事实劳动关系。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　林　波

审判员　朱会峰

审判员　马功云

二〇一七年十一月二十四日

书记员　刘章仙