谭荣与娄底市经济技术开发区第一机械化施工有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省贵定县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔2723民初18号

原告：谭荣，男，1969年3月25日生，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县。

委托诉讼代理人：杨昇，国浩律师（贵阳）事务所律师。

委托诉讼代理人：杨光贵，贵州平越律师事务所律师。

被告：娄底市经济技术开发区第一机械化施工有限公司，住所地娄底市娄星区西阳镇南阳村，统一社会信用代码91431300187445682U。

法定代表人：陈立新，公司执行董事兼总经理。

被告：***，男，1965年12月15日生，汉族，湖南省娄底市人，户籍地址湖南省娄底市娄星区。

上述二被告的委托诉讼代理人：袁用安，贵州正苍律师事务所律师。

被告：贵州联和新型建材有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县盘江镇冒沙井，统一社会信用代码91522723MA6DL61E1U。

法定代表人：石维国，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：崔景，男，1987年1月18日生，汉族，湖南省醴陵市人，户籍所在地湖南省醴陵市，现住贵州省贵阳市乌当区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：杨泽，男，1991年7月25日生，苗族，贵州省安顺市人，现住安顺市西秀区，系该公司员工。

原告谭荣诉被告娄底市经济技术开发区第一机械化施工有限公司（以下简称娄底第一机械化公司）、***、贵州联和新型建材有限公司（以下简称贵州联和建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2018年5月16日，本院作出（2018）黔2723民初276号民事判决，原告谭荣不服判决，提起上诉。2018年12月4日，黔南州中级人民法院以“原判决认定基本事实不清”为由，作出（2018）黔27民终2186号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了重新审理。原告谭荣及其委托诉讼代理人杨昇、杨光贵，被告娄底第一机械化公司和被告***的委托诉讼代理人袁用安，被告贵州联和建材公司的委托诉讼代理人崔景、杨泽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告谭荣向本院提出诉讼请求：一、判令被告娄底第一机械化公司和被告***连带支付原告工程款2403562.54元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息；二、判令被告贵州联和建材公司在欠付工程款范围内对第一项请求承担连带责任；三、本案诉讼费由三被告承担。

事实及理由：原告与被告***系湖南老乡，***以娄底第一机械化公司的资质承包了被告贵州联和建材公司发包的贵定县盘江镇硅生态产业园项目后，又将该项目的水电安装、消防设备安装及给排水安装项目承包给原告，但未签订合同，仅口头约定了结算方式按贵州省04定额，14年工资调差，且由被告***提供主材。原告于2014年2月与被告***达成协议后便带领施工班组进场施工，期间共收到***支付原告的人工工资104万元，至2015年12月工程一期竣工后再未收到任何款项。原告多次找到被告协商支付工程尾款事宜，被告***均以项目未结算为由不履行义务。2016年12月，原告再次找到被告***，但其仍以工程未结算，无法核算原告应得工程款为由，拒付工程尾款。故原告对自己所做的工程进行了自行核算，核算后原告的工程造价为3443562.54元，并于2017年10月将自行结算的材料报送给被告***，但至今未得到被告***的答复。

综上，原告已履行约定义务，且工程已交付被告贵州联和建材公司使用，但未收到工程尾款及结算依据，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《建筑法》第二十八条、二十九条之规定，向法院提起诉讼，请求如诉判决。

被告娄底第一机械化公司及被告***辩称：娄底第一机械化公司承建贵州联和建材公司盘江硅工业项目未完土建项目和新建项目（钢结构除外）工程，***为该工程负责人，其中，水电安装、消防设备安装的劳务部分由原告谭荣施工，娄底第一机械化公司提供所有的相关建材。原告在施工过程中陆续借支1093478元，但因原告谭荣未提供经业主、监理签字的现场签证单等结算资料，导致被告与项目业主结算受阻，责任在原告一方。现原告在重审中提供《工程造价鉴定意见书》和《工程造价补充鉴定意见书》，其部分事实与客观事实不符，且价格虚高，应当酌情扣减。其主张欠付工程款的基数计算和利息起算时间没有法律依据，故利息及鉴定费不应由二被告承担。请求法院依法判决。

被告贵州联和建材公司辩称：因被告娄底第一机械化公司与本公司工程款尚未结算，不知道本公司是否欠付工程款。如果结算下来本公司有欠付工程款，本公司愿意在欠付工程款范围内承担责任，但本公司不承担连带责任和案件受理费及鉴定费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、原告提供的由贵州皓天工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》和《工程造价补充鉴定意见书》（正本）各一份，用以证明原告在案涉工程中完成的工程造价分别为人民币904826.00元和人民币393184.00元，合计工程造价为1298010.00元。两份工程造价鉴定意见书均由鉴定机构依据原告方提供的由建设方、监理方、施工方三方工地负责人签字或盖章的《工程签证单》按04定额作出，具备民事诉讼证据“三性”要素，本院予以采信。

2、原告提供的编号为GPS-018号《工程签证单》（原件）一份，用以证明原告另有工程量价款20000.00元。该《工程签证单》签证内容为：“因9月4日晚突降暴雨引发泥石流，造成已施工完成DN1000、DN600排水管道（PE双壁波纹管）损坏，需更换损坏管道，具体工程量如下：1、需要更换DN600PE双壁波纹管24米，人工清理淤泥开挖管沟51.6m3：长24m*深2m*宽1.2m=51.6m3；2、需要更换DN1000PE钢带增强螺旋双壁波纹管12米，人工清理淤泥开挖管沟31.2m3：长12m*深2m*宽1.3m=31.2m3；3、需拆除、清理损毁管道人工40个工日。”该签证单虽经建设方、监理方、施工方三方工地负责人签字，但建设方签字栏内有“工期延误所致，施工单位自行负责”字样，表明建设方未认可该工程量，且原告未提供该工程量如何换算为工程价款的计算依据和计算方式，不具备民事诉讼证据“三性”要素，本院不采信。

本院经审理认定事实如下：2013年11月30日，被告***挂靠被告娄底第一机械化公司并以该公司名义与被告贵州联和建材公司签订《工程承包合同书》，合同约定，被告贵州联和建材公司将位于贵定县盘江镇冒沙井的新型建材盘江硅工业项目中的未完土建项目和新建项目（钢结构除外，以发包人书面通知为准）发包给被告娄底第一机械化公司承建，被告***为娄底第一机械化公司的工程负责人。后被告***将上述项目的水电安装、消防设备安装的劳务部分交由原告谭荣施工，并由被告娄底第一机械化公司提供所有的相关建材，被告***与原告谭荣未签订书面合同。2014年2月，原告谭荣组织工人进场施工。施工过程中，被告娄底第一机械化公司作为施工方，其工地负责人先后为王合江、宋通平、曾相维等人，监理方工地负责人为卫国权，被告贵州联和建材公司作为建设方，其工地负责人先后为周礼刚、邵瑞章、陈申阳等人。该工程于2015年9月完工后即交付被告贵州联和建材公司，该公司未经验收即投入使用。期间，原告谭荣自2014年3月至2016年2月，先后从被告***处借支1093748.00元。2016年12月，原告谭荣与被告***协商办理工程款结算未果，双方发生纠纷。2017年10月15日，原告谭荣单方编制了案涉工程的《硅生态产业园一期安装工程结算书》并送达被告***，结算工程量价款为3443562.54元，但被告***未认可。原告谭荣担心提交《工程签证单》原件后被告***不认可其工程量，遂通过QQ邮箱向被告发送《工程签证单》扫描件，被告***坚持要求原告提供原始《工程签证单》方能结算工程尾款。原告谭荣在催款未果后向法院提起诉讼。

重审中，原告谭荣于2019年5月22日向本院申请对案涉工程造价进行评估鉴定。2019年6月4日，本院依法指定贵州皓天工程造价咨询有限公司作为本案案涉工程造价评估鉴定的鉴定机构，原、被告双方在异议期内均未提出异议，本院于同月10日委托该公司为本案案涉工程进行工程造价评估鉴定。该公司接受委托后，于2019年10月30日、11月1日出具《工程造价鉴定意见书》和《工程造价补充鉴定意见书》，工程造价分别为人民币904826.00元和人民币393184.00元，两项合计工程造价为1298010.00元，扣减被告***工程施工期间已支付的1093748.00元后，尚欠原告工程尾款204262.00元。2019年11月21日，原告谭荣向本院提出变更诉讼请求申请，将其诉讼请求变更为：一、判令被告娄底第一机械化公司和被告***连带支付原告工程款228671.00元，并以此为基数，从2016年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本金付清之日止；二、判令被告贵州联和建材公司在欠付工程款范围内对第一项请求承担连带责任；三、本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。审理中，经被告***的委托诉讼代理人电话征求其意见，被告***不同意调解，本案未能调解。

另查明，被告娄底第一机械化公司具备相关建设工程施工资质，原告谭荣、被告***均不具备相关建设工程施工资质。至本案重审法庭辩论终结前，被告娄底第一机械化公司和被告***仍未与被告贵州联和建材公司办理工程款结算。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，被告***借用被告娄底第一机械化公司资质并以其名义与被告贵州联和建材公司签订《工程承包合同书》，承建被告贵州联和建材公司位于贵定县盘江镇冒沙井的新型建材盘江硅工业项目中的未完土建项目和新建项目，嗣后，被告***将该项目中的水电安装、消防设备安装及给排水安装项目转包给没有建筑施工资质的原告谭荣施工，原告谭荣为实际施工人，双方应当依法签订书面合同而未签订。但原告谭荣组织工人进场施工，被告***接受并给付大部分工程价款，双方事实上成立建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”因原告谭荣无相关建设工程施工资质，故双方事实上成立的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;……”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告谭荣承包的案涉工程项目完工后，被告贵州联和建材公司未经验收即投入使用，应视为工程质量验收合格，原告有权请求被告支付所欠工程尾款。因原告谭荣与被告***双方未就欠付工程价款给付时间及利息计付标准进行约定，故应当以案涉工程实际交付之日作为付款时间，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从案涉工程交付时起计算。因原告主张的欠付工程款给付时间在案涉工程实际交付时间之后，故以原告主张的利息计付时间为准。原告谭荣与被告***因工程尾款结算协商未果，原告因担心提交工程签证单原件后被告***不认可其工程量而未提交，被告***以此为由拒付工程尾款引发纠纷，双方均有责任。被告***借用被告娄底第一机械化公司资质从事民事活动，双方构成挂靠人与被挂靠人关系，对外承担连带责任。被告贵州联和建材公司作为案涉工程的发包人，依法应在欠付工程价款范围内承担责任。

综上所述，原告诉请部分有理，本院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第五十二条第五项、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：

一、被告娄底市经济技术开发区第一机械化施工有限公司和被告***于本判决生效之日起十五日内连带支付原告谭荣工程款人民币贰拾万肆仟贰佰陆拾贰元（￥204262.00元），并以此为基数，从2016年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本金付清之日止；

二、被告贵州联和新型建材有限公司于本判决生效之日起十五日内在欠付工程款范围内承担责任；

三、驳回原告谭荣的其余诉讼请求。

如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26029.00元，鉴定费100000.00元，两项费用共计126029.00元，原告谭荣负担26029.00元，被告娄底市经济技术开发区第一机械化施工有限公司和被告***连带负担100000.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　杨朝忠

审　判　员　　罗福江

人民陪审员　　骆用刚

二〇一九年十二月二十五日

书　记　员　　杨文宇