营口市老边区住房和城乡建设局、天津市华水自来水建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽08民终1579号 上诉人（原审被告）：营口市老边区住房和城乡建设局，住所地营口市老边区营东新城东湖大街35号512室。 负责人：**，系该局局长。 委托诉讼代理人：***，辽宁海润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁海润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天津市华水自来水建设有限公司，住所地天津市红桥区海源道2号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，天津旗帜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，天津旗帜律师事务所律师。 上诉人营口市老边区住房和城乡建设局因与被上诉人天津市华水自来水建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2023）辽0811民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 营口市老边区住房和城乡建设局上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回上诉人支付被上诉人2882105.55元工程款及利息或发回重审。2、撤销一审判决上诉人支付被上诉人误工损失补偿、清淤接头费用补偿和超合同未完成工程补偿共计6778635元工程款及利息或发回重审。3、一、二审案件受理费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、2012年9月至11月原审被告营口市老边区城市公用事业管理局（2019年机构改革后与应营口市老边区住房和城乡规划建设局合并，成立营口市老边区住房和城乡建设局)与被上诉人签订老边区平原路泵站进出水管道工程等七个施工合同，合同总金额3482105.55元，2012年9月至11月累计支付60万元工程款，该工程施工完成后，被上诉人离场，但被上诉人的工程存在严重的质量问题，在合同约定的保修期内拒绝履行保修义务，经上诉人多次要求被上诉人履行保修义务，但被上诉人迟迟不与维修。后期工程维修是由上诉人自行完成，2013年至2022年上诉人对被上诉人所施工的排水管线维修多达66处，共计维修费用6482925.87元。该维修费用应由被上诉人承担且应直接从工程款中扣除，故被上诉人无权主张案涉工程款。一审对此未予审理，系认定事实不清。2、被上诉人主张误工损失补偿、清淤接头费用补偿和超合同期未完工程补偿6778635元时，仅提供了《老边区人民政府业务会议纪要》(以下简称会议纪要)(复印件)、《人员机械停滞统计计价书》、《单价调整报告书》，但上述证据并未经上诉人的确认。会议纪要是政府部门内部阶段性审批文件，并非最终的审批结果，而且并未以上诉人的名义正式对被上诉人发布，且上诉人对被上诉人证据来源提出异议，被上诉人也未能提供原件与该复印件核实。因此该证据来源不合法，且不能视为上诉人对补偿金额的认可，一审法院仅凭证据复印件认定巨额的补偿金额缺乏依据，认定事实不清。二、一审法院程序违法上诉人在答辩和辩论阶段明确提出案涉工程存在严重的质量问题，因被上诉人未进行维修，后期是由上诉人自行维修，发生维修费用600多万，双方未对维修费用进行最终结算导致工程款无法支付。但一审法院未对此进行审理，在上诉人明确提出的情况下也未对上诉人进行释明，系程序违法。补充三点上诉理由，第一，一审认定的六百余万元的补偿款与本案无关。本案中被上诉人在一审当中据以主张权利的是七份工程外的补充协议，而补偿款依据被上诉人提交的老边区人民政府业务会议纪要载明的内容可以看出是补偿2011年6月以前及2011年6月以后的补偿款，也就是说该补偿款与被上诉人作为原告在一审诉讼中据以主张权利的七份合同毫无关联。需要进一步说明的是，上诉人与被上诉人是基于营口市老边区排水管线改造及河道治理工程EPC总承包项目签订的总合同，那么该补偿款根据政府会议纪要载明的内容是对该总承包项目当中涉及的补偿款问题，与七份该合同外的工程项目毫无关联那么该总承包项目由被上诉人承建之后，出现了大量的工程质量问题，维修了近十年之久，未能达到老边区人民政府对该排水管线及河道治理的合同目的导致该项目于2020年重新进行了招投标，因此该补偿款不仅与本案无关，也不应由上诉人承担，稍后在庭审中会向法庭出示相关证据。第二点，一审法院判决上诉人给付利息的时间是按照合同签订的竣工时间之后的28天作为起算时间没有任何的依据。双方在七份合同当中没有约定具体的工程款项，虽名为固定价款，但实则没有具体的价款约定，需要工程竣工验收后进行工程决算。现有证据表明，该工程款项的结算时间是在2014年之后，因此一审法院判令上诉人自2012年11月28日起计算给付利息没有依据。第三，案涉工程竣工时间一审法院认定错误。因案涉工程项目系利用世界银行贷款实施的一批工程项目，在工程进度款拨付时需要办理相应的竣工手续，因此为了取得世界银行贷款，上诉人方与监理公司出具了竣工验收证明以办理贷款手续，该竣工验收手续并非是真实的竣工验收时间。理由有两点，第一点是2012年11月，也就是所谓的竣工验收时间之后双方又签订了一份协议，该协议的内容主要是为履行前述六个合同提供相应的工程材料，就足以证明在2012年10月30日之后案涉工程还在施工当中，证明该竣工验收是虚假的。根据建筑规范竣工验收手续应当由发包方、施工方、监理单位及设计单位共同验收，而一审法院审理中被上诉人提交的竣工验收证明只有发包单位和监理单位，不符合竣工验收的形式规范综上，请求法庭依法驳回被上诉人的诉讼请求。 天津市华水自来水建设有限公司辩称，首先不同意上诉人的全部上诉请求，请求贵院能够驳回上诉，依法维持原判。天津华水公司与营口市排水有限公司是上诉人所述利用世界银行贷款项目实施老边区污水管改造的工程的主体，以及签署的相应的合同。而本案所涉及的这七份合同是独立于排水利用世界银行项目的污水治理工程以外的，当时在施工过程中，由营口市排水公司特别是本案的建设局安排华水公司完成的一些零星工程，与营口市排水公司所实施的世界银行一批项目并无任何的关联。这七份合同所对应的项目都是独立的，并不存在刚才上诉人所述要利用世行贷款还要做虚假的验收这回事，这是完全的混淆事实和混淆视听的一个事项。其二是上诉人所述所谓的工程质量问题，所有的维修都发生在世界银行贷款所利用的营口市污水项目的工程合同项下，华水公司在2020年底和2021年向营口市仲裁委按照营口市排水公司跟华水公司在该案当中营口市排水公司跟华水公司达成和解向天津华水公司支付了全部的质保金，并未提出质量异议，且在营口市仲裁委反复向排水公司询问的情况下也没有提出任何的质量异议。据代理人所知，在该合同项下发生的所谓维修成因非常复杂，有当时营口市排水公司提供的原始地勘地下条件变化引起的管线塌陷，也有营口市排水公司选择的管线类型与污水类型不符，导致了一些管线质量发生的塌陷事件，无论是华水公司还是营口市排水公司都进行了大量维修，华水公司甚至陆续维修了塌陷路面六十余处，这也是在营口市仲裁委案件当中双方达成和解的一个事实背景，因此上诉人也是一再的混淆世界银行贷款的污水整治项目与本案的七个零星工程的关系，本案的七个零星工程施工顺利，正常的竣工验收。2016年10月在华水公司反复催促之下，上诉人以回函的形式确认了相应的工程款以及补偿款的金额。疫情之前，2017年到2019年，华水公司也数次派员到老边区政府以及上诉人处协调支付相应回函中所述补偿款和工程款的情况，但是老边区政府以及上诉人的负责人均以财政紧张为理由，没有向华水公司支付。由于所涉的工程已经是十年以上的历史情况，无论是上诉人还是老边区政府或者华水公司，领导几经更迭，知情人均已过世或退休，华水公司在2022年底无奈才提起了本案的一审诉讼。在2023年初本案的一审过程中，上诉人对相关情况也均已自认，并且当庭还向相关人员进行了询问，也肯定了华水公司相应的工程款以及补偿款的情况。我们并不存在上诉人所述的所谓质量问题或者虚假验收的情形，请二审法院予以明鉴。 天津市华水自来水建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款2882105.55元，以及至实际付清之日的利息，按照合同约定违约金日0.03%计算，自2012年11月28日(竣工验收之日第29天)至被告实际支付之日止；2.判决被告支付原告误工损失补偿、清淤接头费用补偿和超合同期未完成工程补偿6778635元，以及至实际付清之日的利息。按照银行贷款利率及LPR计算，自2012年12月24日至被告实际支付之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年9月至11月期间，原告与营口市老边区城市公用事业管理局（以下简称城市公用事业局）共签订七份工程协议。2021年9月7日，原告天津市华水自来水建设有限公司（承包人）与城市公用事业局（发包人）签订协议书一份，约定工程名称为老边区平原路泵站进出水管道工程，工程内容为HDPEDN1600管51米，污水检查井2座。2012年10月30日，经城市公用事业局**确认的该工程竣工验收证书记载，工程质量及资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收。2012年10月2日，原告与城市公用事业局签订协议书一份，载明工程名称为老边区污水管网区内管道连接工程。2012年10月30日，经城市公用事业局**确认的该工程竣工验收证书记载，工程质量及资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收。2012年10月11日，原告与城市公用事业局签订协议书一份，约定工程名称为老边区污水处理过路套管管道工程。2012年10月30日，经城市公用事业局**确认的该工程竣工验收证书记载，工程质量及资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收。2012年10月25日，原告与城市公用事业局签订协议书一份，载明工程名称为龙山大街泵站市政连接出水口管道工程，工程内容为DN800玻璃钢管安装59.6米，DN800钢管安装70.4米。2012年10月30日，经城市公用事业局**确认的该工程竣工验收证书记载，工程质量及资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收。2012年10月25日，原告与城市公用事业局签订协议书一份，载明工程名称为龙山大街泵站市政连接出水口管道工程，工程内容为DN1000钢管安装46米，木桩支护工程。2012年10月30日，经城市公用事业局**确认的该工程竣工验收证书记载，工程质量及资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收。2012年10月25日，原告与城市公用事业局签订协议书一份，载明工程名称为文化路市政连接管道工程。2012年10月30日，经城市公用事业局**确认的该工程竣工验收证书记载，工程质量及资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收。2012年11月23日，原告与城市公用事业局签订协议书一份，工程名称为前塘村DN1000管道切改工程。2012年11月30日，经城市公用事业局**确认的该工程竣工验收证书记载，工程质量及资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收。上述协议书中均约定合同价款采用固定价格方式确定，工程款支付时间为自本工程竣工之日起28天内，发包人付清全部工程款。发包人违约延期付款，每日按合同总价款的万分之三作为违约金来承担违约责任。经双方当事人确认，上述案涉协议书所涉的欠款数额为2882105.55元。诉讼过程中，原告提供的2012年10月24日会议纪要显示“天津市华水自来水建设有限公司误工损失补偿问题……确定的补偿金额为616.316万元。关于无法连续施工导致的清淤接头费用补偿问题……决定补偿其39.7533万元。关于超合同期未完成工程的补偿问题……决定补偿其21.7942万元。”以上款项共计6778635元，被告对此没有异议。再查，2019年1月7日，城市公用事业局的职责整合至被告营口市老边区住房和城乡建设局处。 一审法院认为：原、被告之间签订的协议书系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均有约束力。诉讼过程中，经原、被告双方共同确认，被告尚欠原告工程款2882105.55元，上述工程款被告应予以支付。关于原告主张的逾期付款违约金，被告未按约付款构成违约，应按照约定承担违约责任。原告主张的违约金自2012年11月28日起至付清之日止，以逾期付款总额为基数按照每日万分之三标准计算，符合合同约定，且不违反法律规定，本院予以支持。对于原告诉请被告支付其误工损失补偿、清淤接头费、超合同期未完成工程补偿共计6778635元及利息，因被告未提出异议，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条规定，判决如下：一、被告营口市老边区住房和城乡建设局给付原告天津市华水自来水建设有限公司工程款2882105.55元，并从2012年11月28日起至付清之日止以2882105.55元为基数按照年利率10.95%计算，向原告天津市华水自来水建设有限公司支付违约金；二、被告营口市老边区住房和城乡建设局给付原告天津市华水自来水建设有限公司误工损失补偿、清淤接头费用补偿和超合同期未完成工程补偿共计6778635元及利息（以6778635元为基数，从2012年12月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；并从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算向原告天津市华水自来水建设有限公司支付利息）。上述判决所确定的款项，于本判决发生法律效力后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116230元，原告天津市华水自来水建设有限公司已预交，由被告营口市老边区住房和城乡建设局负担116230元，于本判决生效之日起七日内向营口市老边区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告天津市华水自来水建设有限公司116230元。 本院二审期间上诉人提交中标通知书一份，证明营口市老边区排水管线改造及河道治理工程EPC总承包项目由于被上诉人的原因导致该项目于2020年重新进行了招投标的事实，也进一步证明被上诉人主张的所谓的老边区政府业务会议纪要当中涉所涉及的六百余万元的补偿款没有任何事实根据，也不应支付。被上诉人质证意见为真实性无法核实，合法性、关联性和证明事项均不认可。该证据内容记载是上诉人另外招标的情况，与华水公司施工的工程并无关联，且工程记载的内容与华水公司施工的也不是一个。此外，如前所述，华水公司与营口市排水有限公司的营口市城市污水治理二期项目在2021年1月已经在营口市仲裁委和解，营口市排水有限公司也支付了该合同项下的全部质量保证金，并且在和解协议中注明双方不再负有任何争议和纠纷，与上诉人所述的证明事项不符。上诉人提交竣工验收证书一份，证明中标通知书中所确认的工程项目经竣工验收合格，出具了竣工验收证书。该证书记载可以证明竣工验收所涉及的工程即为被上诉人施工完成的工程因质量不合格予以拆除的事实，同时也证明对于工程竣工验收应参与验收的相关单位包括建设单位、监理单位、施工单位和设计单位共同验收方可合法有效，而一审诉讼中本案涉及的竣工验收证明缺乏相关单位参与的事实要件，因此案涉的竣工验收报告不能作为定案的依据。竣工验收证书验收范围和数量当中就明确了翻建平原路两侧与河流排水管线，最后一句拆除现状排水检查井107座。对被上诉人承建的平原路排水管线和排水检查井等相关工程予以了翻建和拆除。被上诉人质证意见为真实性、合法性、关联性和证明事项均不认可，该验收证书与本案争议无关。而且据我们所知，特别是在另案当中营口市仲裁委也曾经询问排水公司，后来进行的其他污水管线的施工是老边区整体的规划和布局调整导致的，并非任何的工程质量问题，不能证明上诉人所述的工程质量问题，而且如前所述营口市仲裁委在另案当中给排水公司充分的时间说明是否存在质量问题，是否申请工程质量的司法鉴定，排水公司均未申请并认可与华水公司进行了和解，支付了全部质保金，足以证明另案工程并不存在以华水公司为主要原因的工程质量问题。刚才两份证据均不是新证据，均是形成在本案一审开庭之前的文书，上诉人本有能力搜集和整理，并非二审期间应当进行质证的新证据，被上诉人质证也不代表被上诉人认可两份证据作为新证据纳入本案的二审。上诉人提交2013年到2022年老边排水公司管道维修的统计表及证明，证明的观点是被上诉人的工程存在严重质量问题。该组证据证明被上诉人完成的工程质量存在严重问题，为此上诉人为维修存在工程质量问题的管道及排水工程，支付了六百余万元维修费用的事实。被上诉人质证意见为：真实性请法庭核实，但是关联性合法性和证明事项我们不认可。首先所有资料的编制单位都是营口市排水有限公司，均是另案华水公司在营口市仲裁委申请仲裁的被告，也是与华水公司签订老边污水整治项目的合同的主体。仲裁2021年开庭之前的维修的情况当时的排水公司已经向营口市仲裁委举证，但是在仲裁委几经询问之下，营口市排水有限公司并未申请司法鉴定，也最终放弃继续主张质量问题的诉求并与华水公司达成了调解，双方的和解协议在营口市仲裁委备案，其中第一条第四项明确载明营口市排水公司支付完毕全部的质保金以后，双方不再互相负有任何的权利义务和纠纷。也就是2020年1月双方和解华水公司撤回仲裁申请后发生的任何维修事项与华水公司没有因果关系，而且我们刚才大致也翻阅了维修资料按照此前在另案当中的陈述，很多的维修原因也是原始老边排水有限公司选择的管线路由以及具体的地址情况导致的，并非施工质量问题导致的，与华水公司的施工情况也没有因果关系。被上诉人提交：另案中营口市排水有限公司与被上诉人签订的和解协议，双方已经就华水公司承建的世界银行贷款项目老边污水整治工程达成了和解，营口市排水有限公司已经支付了全部的工程尾款以及质量保证金，双方不再有任何的纠纷或者权利义务。第二份证据是2021年2月2日营口市仲裁委向双方出具的撤诉决定书，证明在营口市排水有限公司履行相应义务后，华水公司撤回了仲裁申请。上诉人质证意见为对该两份证据的真实性，鉴于被上诉人提交的是复印件，请法庭予以审核。对于该证据的关联性和证明目的提出异议。首先该和解协议当中的甲方为营口市排水有限公司，与老边区排水有限公司并非是同一主体，营口市排水有限公司与营口市老边区排水有限公司是独立的两个企业单位。第二，和解协议当中明确标明了被上诉人与营口市排水有限公司达成和解的工程项目为营口市城市污水治理二期项目东部污水治理工程，而本案案涉的相关工程是营口市老边区排水线改造及河道治理工程，与和解协议当中所涉及的工程并非是同一工程。第三，和解协议当中所涉及的工程款项为老边区截流干管工程合同尾款，更不是本案案涉工程，与本案案涉工程无关。第四，和解协议所涉工程款项与本案当中所涉及的款项也毫无关联。需要向法庭说明的是，如果按照被上诉人的证明观点，该和解协议涉及的是老边区排水管线改造及河道治理世界银行贷款项目及1BC总承包项目的话，被上诉人更不能依据政府会议纪要要求支付六百余万元的工程款，六百余万元的工程补偿款是针对的是世界银行贷款项目，并非是被上诉人一审当中据以主张权利的七份合同内容项下的补偿款。按照被上诉人的诉说法该和解协议了结了与排水公司之间世界银行贷款项目，那么该补偿款亦应在和解协议的了结范围之内，没有权利在达成和解之后，再行向法院主张相应的权利。本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。 本院认为，关于上诉人主张不应支付被上诉人2882105.55元工程款及违约金一节，经查，本案两审审理过程中，上诉人均承认尚欠被上诉人工程款数额为2882105.55元，上诉人已对该项事实构成自认。关于利息部分，依据双方当事人**确认的七份竣工验收证书所载，案涉七份工程最晚于2012年11月30日竣工验收，被上诉人一审主张自2012年11月28日起算上述欠款违约金至付清之日止并无不当。上诉人该项诉请依据不足，本院依法不予支持。 关于上诉人主张不应给付被上诉人6778635元工程补偿款及利息一节，经查，2012年10月24日第24期老边区人民政府业务会议纪要对上述补偿款项及补偿原因均有详细记录，且营口市老边区城市公用事业管理局2016年10月26日发函给被上诉人公司，该函件明确载明“我区尚欠贵公司误工损失补偿费678万元”，综上，本院认为上诉人尚欠被上诉人6778635元工程补偿款的事实具有高度盖然性，一审法院据此判决上诉人给付被上诉人工程补偿款未见不妥，亦应同时给付占用资金期间的利息。 另，关于上诉人主张被上诉人完成工程后续进行多次维修，维修费用应由被上诉人负担一节，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人未予两审期间充分举证证明其修复的工程部分属案涉七份协议施工工程，也未充分举证证明工程需维修的原因系被上诉人施工质量问题，依法应由上诉人承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人营口市老边区住房和城乡建设局上诉请求不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费营口市老边区住房和城乡建设局预交79425.18元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　徐　丹 二〇二三年六月二十日 法官助理　宫　剑 书 记 员　***