某某与某某、某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省信阳市平桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1503民初3124号 原告***（又名***），男，汉族，1963年5月11日生，住信阳市高新区。 委托诉讼代理人***，男，汉族，1969年9月15日生，住信阳市商城县，系原告亲属。 委托诉讼代理人***，河南天风律师事务所律师。 被告**，男，汉族，1967年5月16日生，住河南省南阳市宛城区。 被告**建设工程有限公司。 法定代表人候用周，该公司总经理。 被告**、**公司共同委托诉讼代理人***，河南鼎新律师事务所律师。 被告信阳市汇泽实业有限公司。 法定代表人**，该公司董事长。 委托诉讼代理人***，该公司员工。 第三人***（曾用名**天），男，汉族，1972年1月30日生，住江苏省宿迁市宿豫区。 原告***诉被告**、**建设工程有限公司（以下简称**公司）、信阳市汇泽实业有限公司（以下简称汇泽公司）与第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院作出一审判决后，原、被告双方均不服，分别提起上诉。信阳市中级人民法院二审裁定本案发回重审。本院重审受理后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告***的委托诉讼代理人***、***、被告**及其和被告**公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告汇泽公司、第三人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告**和被告**公司立即向原告支付拖欠的劳务费4707152元，并从2018年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率或同期贷款市场报价利率计息；2.判令被告**和被告**公司立即向原告支付补偿费150000元；3.判令被告汇泽公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任，向原告支付被告**和被告**公司拖欠原告的劳务费及违约金和补偿费；4.本案所有诉讼费用由被告承担。庭审中，原告***将其第一项诉讼请求变更为：判令被告**和被告**公司立即向原告支付拖欠的劳务费4651147元，并从2018年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。事实与理由：2015年12月29日，原告与被告**（**建设工程有限公司项目Ａ5承包人）签订工程项目劳务承包合同（以下简称合同）。合同约定原告为被告**、**公司承建的信阳电子产业园及国际物流配送中心（一期Ａ5厂房工程）进行劳务承包，项目地址在信阳高新区××路××路以西地块，层数为地上四层，合同造价约1686万元，工程造价办法以本工程实际建筑面积计算。每平方米叁佰陆拾元，层顶花架和基础的按一层面积计算。付款方式为二层封顶付完成三成工程量的80%，以下付款方式每月完成工程量的80%，以此类推；工程完工付总工程量的95%，交工验收合格后，一次性付清余款。由于在没有签订合同前被告已让原告施工，被告**在2015年4月15日给原告出具确认书一份，愿意给原告补偿壹拾伍万元整。2018年7月份，工程完工并交付给被告，经实际测算Ａ5厂房实际施工面积依合同约定计算应为9279.04平米Ｘ5层＋顶层机房和楼梯间面积458平米，共计46853.2平米，劳务费应为16867152元，现已支付1223万元，尚欠原告劳务费4637152元未支付。被告汇泽公司为信阳市电子产业园及国际物流配送中心一期Ａ5厂房工程的发包人，被告**公司作为承包人承包建设该工程，并将Ａ5栋厂房发包给被告**，原告从被告**分包了Ａ5栋厂房工程的清包劳务。工程完工后，原告***多次与被告**方协商支付劳务费事宜，但被告**以种种借口拖延至今未予以解决。信阳市汇泽实业有限公司作为发包人未全部支付承包人**建设工程有限公司工程款应承担连带清偿责任，被告**建设工程有限公司亦应承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，根据《民事诉讼法》的有关规定，特提起诉讼，请依法予以支持。 被告**辩称，一、原告诉状中部分所述不属实;1、诉状说没签合同即施工不属实，签订有施工合同;2、诉状中的15万元已支付给原告了，原告不认可该费用违反诚信;3、原告并未全部施工，部分工程是**直接联系案外人进行施工，不应计入原告的工程款;4、**并未拖延，一直向业主方协调，每年的拨款都优先支付了原告。二、按照合同约定，工程竣工后，原告应向**交付一整套施工资料，但至今未交付，原告违约。三、经核算，**仅欠原告工程款30多万元，原告主张的违约金无法律依据及合同根据。四、如原告履行合同，交付资料，**可待业主方拨付工程款后，支付原告工程欠款30多万元。 被告**公司辩称，**公司与原告不存在合同关系，不欠原告劳务费;**公司与**未结算，是否欠付工程款及欠付工程款的数额不明确，原告主张**公司承担责任无法律及事实根据。 被告汇泽公司未在答辩期内答辩。 第三人***未陈述。 经审理查明，被告汇泽公司、**公司分别为信阳电子产业园及国际物流配送中心一期A5厂房工程（以下简称A5厂建工程）的发包人和承包人。被告**公司承建该工程后又将其整体转包给被告**由其组织施工。之后，被告**与原告***经过协商达成协议，拟将上述A5厂建工程中的劳务作业部分分包给原告***具体组织施工。在双方正式签订书面劳务承包合同前，原告***按照双方的约定先期进场施工，施工期间因被告**一方的原因导致停工一段时间，经过协商后，被告**承诺除正常的劳务费用外另支付原告***租赁补偿费150000元，并于2015年4月15日向原告***出具确认书一份，载明：信阳信息电子园A5项目负责人**认可给予A5***劳务个人租赁补偿150000元。2015年12月29日，原告***（乙方）与被告**（甲方）就上述A5厂建工程中的劳务作业部分正式签订《工程项目劳务承包合同》，其中与本案审理及双方当事人争议相关的内容约定如下：合同第一条工程施工范围及合同造价条款约定：地上四层，合同造价约1686万元；二、合同第四条第5项约定：加强安全生产，制定现场安全管理措施，完善安全防护设施，确保安全施工，乙方管理不善原因导致甲方通报批评或被计入不良行为记录的罚款3万元。造成安全生产许可证暂扣或企业暂停招投标的罚款30万元。另承担因此原因所造成的一切罚款费用。三、合同第四条第11项约定：乙方工作内容：包含图纸内木工、泥工、钢筋工所有工程。所有施工机械，施工中所有周转材料，不含2次装修。乙方应按甲方要求工期，在保证安全、质量的前提下进行合理安排劳务施工，如乙方未能按甲方要求完成施工内容，甲方将对乙方进行一定的罚款。四、合同第六条工程计价办法约定：甲方以本工程实际建筑面积计算，每平方米360元。在该条款空白处原告自行手书添加下列内容：“顶层花架”，原告据此主张顶层花架的施工劳务费用应当计入劳务费数总额中，被告以该内容为原告单方自行添加，非双方协商后一致同意添加的内容为由，主张该手书添加内容不应成为合同内容。五、合同第七条关于付款方式约定：二层封顶付完成三成工程量的80%，以下付款方式每月完成工程量的80%，以此类推；工程完工付总工程量的95%，交工验收合格后，一次性付清余款。2017年1月10日，原告***与被告**就前期已支工程款进行阶段性对账，被告**公司在原告***、被告**共同签署的对账单上加盖该公司印章。对账后原告***向被告**出具收据一份，载明：今收到**电子产业园A5楼一期厂房费8520000元，并备注：2017年1月10号以前所有收据全部作废。庭审中，被告**主张上述15万元租赁补偿费已支付，且包含在该852万元内；原告***则不予认可，主张该852万元均为实际发生的劳务费，上述15万元租赁补偿费并未实际支付，不包括在该852万元内；为此双方产生争议。同年，因信阳市电子产业园A区A5厂房业主方增加该工程二层、三层轴工程量，产生增加的劳务费13995元。2018年4月12日，原告***、被告**对之前已施工的工程量、已付工程款、应付工程款进行阶段性结算并共同签署A5厂建工程进度结算单，该结算单显示：厂房主体面积为：9279.04平方米x5层=46395.2平方米；被告**已付***工程款995万元。此后，被告**另向原告支付226万元，被告**公司于2022年4月19日向原告支付2万元，原告***至本案诉讼时共收工程款1223万元。审理中，被告**另主张根据其提交的A5厂房商砼款情况说明、商品砼买卖合同、混凝土供应明细，原告应当承担泵送费310937.8元，该费用应从工程款中扣除。原告对此不予认可。 另查明，在A5厂建工程施工期间被告**公司于2014年5月27日下发通知，告知A5厂建工程施工中存在的问题，决定罚款10500元。2018年9月18日因A5厂建工程内外粉施工组织不力，进度严重滞后，未按承诺工期完成施工任务，决定罚款50000元。在A5厂建工程施工收尾阶段，原告***与被告**因劳务费用支付问题产生纠纷，原告***以被告**未按合同约定履行劳务费用付款义务为由，拒绝继续施工，没有完成最后的少部分工程量。但其于2018年4月2日与第三人***签订协议书，将剩余的甩项工程转包给第三人***继续施工，双方约定：甲方（***一方）将信阳市电子产业园A区A5厂房的二层部分地坪、三层1-11轴地坪，四层全部地坪及屋面全部施工工序(按业主方要求)所有用工分包给乙方（***方），按所做地坪实际面积计算每平方米8.50元，付款方式为按大合同等比例付款。2021年10月12日，原告***与第三人***就信阳市电子产业园A区A5项目地坪组结算，第三人***因施工A5厂房地坪的劳务费金额为387754元，扣除原告***已支付的90000元，原告***尚欠第三人***劳务费用297754元。同时，在原告***暂停剩余部分工程继续施工的情况下，被告**为了整体项目能够按时完工，也找到第三人***，让其施工该工程余下部分。除原告***的剩余工程量外，又增加了合同外部分工程量。被告**称合同内及合同外工程款合计为481445元，第三人***对此不予认可。 为证明汇泽公司并不欠付**公司工程款，汇泽公司于审理中补充提交向**公司发出的A5、A6厂房工程中标通知书，A5、A6厂房均为4层框架结构，总建筑面积74934.82㎡，中标价为70842196.3元。还提交**公司出具的情况说明一份，内容为：“根据我公司财务核算，原**公司、汇盈公司、汇泽公司已向**公司支付信阳市汇泽电子产业园A5厂房工程款3424.9719万元，该工程尚未竣工验收。”原告以案涉厂房已交付使用，支付劳务费条件成就，汇泽公司未提交支付工程款的银行流水为由对上述证据不予认可。 又查明，信阳市人民政府网站新闻信息中显示:2019年8月18日，信阳中部半导体项目在经过一年的建设后正式投产，该投产项目包括本案争议的A5厂建工程。 本院认为，一、关于原告主张的债务清偿责任承担问题。分析认定如下：（一）被告**公司将A5厂建工程转包给不具有相应施工承包资质的**，被告**又将该工程中的劳务作业部分分包给不具有劳务作业施工资质的原告***实际施工，上述当事人之间签订并履行的建设工程转包合同和劳务作业分包合同均违反强制性法律规定，依法应认定为无效。A5厂建工程虽未经竣工验收，但发包人擅自将该工程投入使用，至该工程实际转移交付并投入使用之日起视为该工程已经验收合格，原告作为劳务作业实际分包施工人就其劳务费用主张被告**承担清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。关于发包方汇泽公司是否应承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“实际施工人”定义为“无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”,基于上述对案涉合同无效及原告***系案涉工程的实际施工人的认定,原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款的规定,突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。经庭审查明，被告汇泽公司与承包人即被告**公司未就A5厂建工程进行最终的工程款结算，**公司向汇泽公司出具的单方认可未欠付其工程款的情况说明，不足以证实汇泽公司已向**公司足额支付A5厂房工程款，故汇泽公司应在欠付工程款范围内承担责任。关于被告**公司是否与被告**一并对原告主张的债务承担连带清偿责任的问题。上述司法解释第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款，被告**公司作为案涉工程的承包人，原告并未提供证据证明其与**公司之间具有合同关系，亦未提供证据证明**公司截留案涉工程款，原告***要求被告**公司承担案涉工程款的给付责任无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于原告已完成施工的工程量及相应的劳务费用、已付劳务费用、欠付劳务费用数额的认定。逐项分析认定如下。（一）、关于已完成的工程量及相应的劳务费用，分析认定如下：1.《工程项目劳务承包合同》虽未明确约定具体的工程量数额，但是从合同约定的单位面积劳务费用价格（360元/平米）及合同固定总价（约1686万元）反向推算合同约定的工程量约为46833.33平方米；2.2018年4月12日，原告**与被告***共同签署的A5厂建工程进度结算单显示的主体部分面积的计算方法（按5层计算）及计算结果与上述46833.33平方米基本相符；3.《工程项目劳务承包合同》第六条工程计价办法明确约定基础按一层计算；上述证据之间相互印证，综合判断，原告主张已完成的工程量按5层计算，本院予以支持，计为：9279.04平方米（单层面积）×5层=46395.2平方米。3.关于合同之外增加的工程量及工程价款，有双方当事人签署的增项工程量及价款确认单予以证实，本院予以采信，该部分工程价款核定为13995元。4.关于原告主张的楼梯间工程增量458平方米，因楼梯间就是原施工图纸包含的内容，且双方未明确约定楼梯间的工程量在合同范围外另单独计算工程量，原告主张该部分工程量作为增量计算，本院不予支持。5.原告单方自行在合同文本添加的“层顶花架”内容，并非双方当事人合意，事后合同相对方（被告**一方）又拒绝追认，该部分内容不成为合同内容。原告据此请求将该部分施工的工程量作为增量计算，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，被告**应付原告的劳务费用总额合计为：46395.2平方米×360元/平方米+13995元=16716267元。（二）、关于已付劳务费用、分析认定如下：1.2015年4月15日，被告**承诺支付原告15万元租赁补偿费的性质与其按合同约定正常支付的劳务费用，属于两种完全不同性质的费用，该15万元租赁补偿费实为损失赔偿费，2017年1月10日，原告与被告**对之前的劳务费用结算后，原告出具的收据上明确被告**已支付的852万元为劳务费，在没有相应证据证明双方已确认上述15万元租赁补偿费包含于该852万元的情况下，按照通常理解，应认定该15万元补偿费用不包含于已支付的852万元劳务费用中，且主张该15万元补偿费用已支付且包含于已支付的852万元劳务费用中的举证责任在被告**一方，被告**主张上述15万元补偿租赁费已支付的待证事实，证据不足，本院不予采信。2.2022年4月19日由**公司向原告支付劳务费20000元的事实，原告与被告**均无异议，本院予以确认。3.除上述20000元外，被告**已实际支付原告劳务费用12210000元，双方无异议，本院予以确认。被告已付劳务费用合计为12230000元。3.《工程项目劳务承包合同》中约定的劳务发包方对劳务施工方的罚款，实质上违约金的一种形式，被告**所举证据足以证明原告在施工过程中存在相应的违约事实，主张按合同约定在应付劳务费用中扣除该60500元，本院予以支持。综合本小节，被告**欠付原告劳务费用余额计为：16716267元（劳务费用总额）-12230000元（已付劳务费用金额）-60500元（“罚款”）=4425767元。 三、关于***实际施工的A5厂建工程甩项工程量产生劳务费用如何处理的问题。原告与***就其A5厂建工程甩项工程量签订了《施工协议》，进行了劳务费用结算，并已向其支付劳务费用90000元，并承诺同意继续支付劳务费用297754元。原告的上述行为可视为其对甩项工程采取的补救措施，由***代原告履行甩项工程的施工义务，视同原告按合同约定全面履行了自己施工义务。被告**辩称原告未履行甩项工程的施工义务，依法应相应扣减劳务费用的意见，本院不予采纳。 四、关于在原告施工过程中产生的实际产生的商砼泵送费应否应由原告承担的问题。因原告与被告**签订的《工程项目劳务承包合同》中未明确约定商砼泵送费由原告承担，被告**主张按交易惯例应由原告承担，依据谁主张谁举证民事诉讼证据规则，证明该交易惯例存在的举证责任在被告**一方。本案中，被告所举证据不能证明该交易惯例存在，应承担举证不能的法律后果。被告**主张商砼泵送费由原告承担，证据不足，本院不予支持。 五、关于原告主张的违约金计算方法、标准、起始时间的问题。因被告欠付劳务费用所产生的损失，在无证据证明存在其他损失的情形下，实际为利息损失，该法定孳息不受合同效力的影响。本案现有证据无法证明合同约定的具体付款时间节点，无法确定具体的付款时间。但是至迟被告应于建设工程实际交付使用之时付清余款。原告所举证据可以证明2018年8月18日前本案争议工程已实际交付使用。原告主张工程款应付时间为2018年8月18日，本院予以支持，但利率应按照同期同类贷款利率或同期按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故在原告依法可以请求的利息计算范围内，本院予以支持。关于利率，酌定2020年8月20日之前按银行同期同类贷款利率计算，2020年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***劳务费用欠款4425767元及利息（以4425767元为基数，从2018年10月1日算起至实际付清之日止，利率分段计算：2018年10月1日至2020年8月19日利率按中国人民银行同期同类贷款利率；2020年8月20日之后到实际付清之日止利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告信阳市汇泽实业有限公司在欠付**建设有限公司工程款范围内对原告***承担4425767元的清偿责任； 三、被告**于本判决生效起十日内支付原告***租赁补偿费150000元； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费45657元，由原告***负担2645元，被告**承担43012元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。 审判长　蒋　荟 审判员　*** 审判员　潘　涛 二〇二二年九月二十三日 书记员　***