***与**、安徽拓欧建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终2755号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月12日出生，汉族，无业，住大庆市龙凤区。

委托诉讼代理人：韩福顺，黑龙江铭辞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1965年2月4日出生，汉族，农民，住大庆市大同区。

委托诉讼代理人：程丽华，系**妻子。

原审被告：安徽拓欧建设集团有限公司，住所地：安徽省市萧县龙城镇凤山路X号。

法定代表人：张兴军，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人**及原审被告安徽拓欧建设集团有限公司（以下简称安徽拓欧）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省让胡路区人民法院（2021）0604民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人韩福顺、被上诉人**委托诉讼代理人程丽华到庭参加诉讼，原审被告安徽拓欧经本院合法传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2021）黑0604民初1725号民事判决，并依法改判***不予赔偿**营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金，鉴定费合计人民币115,457元；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。在2020年6月雇佣**为其出劳务，工资按日结算，在2020年9月16日***指派**及其他三名工人到大庆市普罗石油科技有限公司拉料，**在没有电焊证的情况下擅自独自一人切割锥形罐体（而实际上负责切割罐体是由***另行雇佣的专业人员负责切割），被钢板砸伤。根据上述事实可以认定***与**个人之间形成劳务关系，对此***不持异议，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。结合本案***与**形成劳务关系的时间及**受伤的时间均是在2020年，调整本案应适用2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，而不应再适用2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第11条所规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第35条实际上改变了雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，对于个人之间形成的劳务关系，提供劳务者因劳务自己遭受损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任.结案本案，***指派包含被上诉人在内的4人去出劳务，两人一组，互相配合，互相照看，**是在同组的另一人暂时未在场，自己独自一人擅自切割罐体，导致被钢板所砸伤，对此**应自行承担责任，一审法院认定导致**被钢板砸伤的根本原因是***未尽到施工现场安全管理义务，显然是不成立的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，**向***主张赔偿损失的前提是要证明***对导致**的损害后果具有过错，而本案在一审中从**的举证及法庭查明的事实，并没有相关证据证实***有何种过错。

**辩称，**受伤是由于***未尽到安全管理义务所致，一审判决正确，请求维持。

安徽拓欧未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.要求***、安徽拓欧赔偿**伤残赔偿金62,230元、误工费39,600元、护理费70,455元、营养费6000元、后续医疗费10,000元、交通费500元、鉴定费2910元、精神损害抚慰金5000元，合计133,695元；2.诉讼费由***、安徽拓欧承担。

一审法院认定事实：2020年6月，**受***雇佣，按日结算工资，日工资为330元。2020年9月16日，**及另外三名工人受***指派到大庆市普罗石油科技有限公司拉料，在切割锥形罐体时，被钢板砸伤。**受伤后在大庆市第四医院住院治疗，经诊断为踝关节骨折，内踝骨折、外踝骨折、踝关节脱位。**住院治疗44天。出院医嘱为定期复查，术后每个月拍片，至骨折愈合；保持切口敷料干净干燥，避免污染；术后6周左右拨出克氏针，具体时间由X线决定；功能锻炼，每日进行踝关节屈伸活动练习；骨折愈合前，避免负重及体力劳动；术后1-2年可取出内侧固定钢板；骨科随诊。门诊、复查费用及住院费用，全部由***支付完毕。**所受损伤于2021年5月25日经哈尔滨医科大学大庆校区司法鉴定中心作出哈医大庆司鉴（2021）临司鉴字22号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被告鉴定人**右踝关节损伤评定十级伤残。（二）误工壹佰贰拾日。（三）伤后壹人护理陆拾日。（四）营养时限陆拾日。（五）后续医疗费用为壹万元左右，或按实际发生合理费用给付。另查明，**伤后2020年9月16日至2020年10月10日期间，除有5天由其妻子程丽华（无职业）护理，其余***派人护理，护理费用由***支付。2020年10月10日后及休养期间均由**妻子程丽华护理。**在本案诉讼时曾以大庆石油管理局有限公司作为本案共同被告，后撤回对大庆石油管理局有限公司的起诉，一审法院另行制发（2021）黑0604民初1725号民事裁定书。经审理还查明，**被***雇佣后，***先后为其办下大庆油田有限责任公司第五采油厂，工种分别为油气管线安装工和铆工，证件期限分别为2020年3月30日至2021年9月30日，2020年4月20日至2020年12月30日。但***辩称在大庆市普罗石油科技有限公司拉料是自己私活，与上述工程无关。**在受伤前的劳务费用已由***支付完毕。**在庭审中自认在受伤前一年的收入为7万多元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。**虽主张其系安徽拓欧的员工，但安徽拓欧予以否认，***则认可**是其个人雇佣，与安徽拓欧无关，且**对其由***雇佣，受***指派干活，并接受***支付的劳动报酬予以自认，故**与***之间形成雇佣合同关系，***应对**的人身损害承担赔偿责任。***虽主张**无电焊证使用气焊属于违规，其应承担一定的责任，但**所受人身损害并非操作不当所导致，根本原因是***未尽到施工现场安全管理义务，**有无电焊证与本案人身损害后果无因果关系，***的主张不能成立。对于**主张的伤残赔偿金62,230元、营养费6000元、后续医疗费10,000元、鉴定费2910元，***与安徽拓欧无异议，一审法院予以认定。对于关于**主张的护理费，鉴定结论为**伤后护理期为60日，***派人护理24日，其余时间为**妻子护理（无职业），故**的护理费应按照36日1人计算，计4473元（45,351元/年：365天×36天）。**主张的交通费500元，**未提交证据，考虑到***已经支付了住院期间包括复查时的部分交通费，且***同意再支付交通费100元，故一审法院予以认定。关于精神抚慰金，因**本次事故，给**在精神上造成比较严重的损害，根据***的过错程度、事故所造成的损害后果及本地平均生活水平等因素，一审法院对**主张精神抚慰金5000元予以支持。对于**主张的误工费，***虽认可雇佣**期间，**的日工资标准为330元，但***认为**以月9900元计算误工费过高，一审法院认为，**属于临时用工，且**不能举证证明其最近三年的平均收入状况，考虑到**所从事的是铆工等职业，及其在庭审中自认的年收入状况，故一审法院参照本院所在地相同或者相近行业制造业的上一年度职工的平均工资计算。根据**鉴定确定误工为壹佰贰拾日，故认定**的误工费为24,744元（75,263元/年：365天×120天)。判决：一、***于本判决生效后十日内赔偿**因受伤所造成的营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失共计115,457元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2974元（已由原告预交），由**负担406元，由***负担2568元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据双方的举证、质证并结合双方当事人的诉辩意见，总结本案的争议焦点为：***作为雇主是否对**的人身损害承担全部赔偿责任。***主张本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十一条，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，而应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。由于《中华人民共和国侵权责任法》的颁布实施，并没有明确指出《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》废止、失效，故提供劳务者受害责任纠纷，其赔偿主体原则上是雇主。但由于《中华人民共和国侵权责任法》的颁布实施，对赔偿主体原则规定之外作出了例外规定，即当提供劳务一方有过错时，接受劳务一方与提供劳务一方在各自过错范围内承担责任。本案中损害发生时，**不具有电焊证，却自行进行电气焊切割工作，致使在电气焊切割过程中，受到人身损害，自身具有一定过错，应在损害发生范围内承担10%的责任。对于**因案涉事故受到损害的数额，一审中**已提供证据予以证明，各方当事人也未提出异议，故本院对一审认定的损失数额予以确认，故***应向**支付各项经济损失115,457元×90%=103,911.3元。

综上所述，因二审当事人作出了新的陈述，导致一审判决事实认定错误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2021）黑0604民初1725号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内赔偿**因受伤所造成的营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失共计103,911.3元；

三、驳回**的其他诉讼请求；

四、驳回***的其他上诉请求。

一审案件受理费2974元，由**负担663元，由***负担2311元。二审案件受理费2609元，由**负担261元，***负担2348元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　丹

审 判 员　　赵　悦

审 判 员　　刘　东

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　　刘晓航

书 记 员　　王丹丹