中国一冶集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鄂民申2972号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国一冶集团有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。

法定代表人：宋占江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘霞，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘佳慧，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1957年1月5日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹祥兵，男，1968年5月23日出生，汉族，住湖北省黄石市。

一审被告：大冶特殊钢股份有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石大道316号。

法定代表人：俞亚鹏，该公司董事长。

一审第三人：湖北巴河云峰建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区红钢二街13号中交红钢城第10幢B号楼1单元13层1号房。

法定代表人：冯广东，该公司总经理。

再审申请人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）因与被申请人***、曹祥兵及一审被告大冶特殊钢股份有限公司（以下简称大冶特钢公司）、一审第三人湖北巴河云峰建筑工程有限公司（以下简称巴河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2018）鄂02民终1901号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

一冶公司申请再审称：（一）一冶公司的合同相对方是巴河公司，曹祥兵、***无权向一冶公司主张任何工程款。在涉诉分包合同履行过程中，巴河公司对一冶公司的签字或盖章行为均具有法律效力。（二）一冶公司已向巴河公司付款5457080.94元，但二审法院最终认定一冶公司付款4916745.04元，少认定了已付工程款540335.9元，损害了一冶公司的合法权益。1、《辅助明细账》第5笔系巴河公司以第一笔工程进度款146000元抵作履约保证金，应当认定为一冶公司已付工程款数额。二审法院认定双方没有争议的款项中已经包含该146000元，属认定事实错误。一冶公司于2015年4月23日向巴河公司退还了10万元保证金，如果法院不认可146000元为已付工程款，那么退还的10万元保证金也应认定为已付工程款。2、一冶公司共向巴河公司支付750076元，该款项全部用于履行法院生效判决，即用于巴河公司向黄石市华天建材有限公司支付混凝土款。二审法院仅对该750076元款项中的550000元予以认定，与事实不符。3、贴息费用23165.15元应由巴河公司承担，且该公司会计人员刘敏已确认，一、二审法院均未认可不当。4、一冶公司及大冶特钢公司对巴河公司违反相关制度罚款33100元，巴河公司的现场施工人员刘光万和会计刘敏对前述罚款进行了签字确认，应由巴河公司负担。5、《辅助明细账》中第9笔15012.15元、第12笔3566.60元均系一冶公司代巴河公司支付的涉案工程的钢材款，供货方也出具了相应的增值税发票，巴河公司会计刘敏在相关单据上签字并注明“情况属实”，应认定为已付工程款；6、《辅助明细账》中第18笔22135.6元中的10000元系巴河公司使用活动板房的摊销费用，根据分包合同约定，巴河公司使用一冶公司的活动板房，应当承担相应摊销费用。第16笔8000元系一冶公司为涉案工程产生的招待费，该招待费真实用于涉案工程，应由巴河公司承担。7、《辅助明细账》中第10笔590000元中的100000元承兑汇票由张志钢领取，是因为张志钢代巴河公司完成了未完成的部分工程，该部分工程量已计算在涉案工程的结算价中，故张志钢领取的10万元工程款应计入一冶公司已支付工程款中。8、《辅助明细账》中第26笔电费1416元系巴河公司结算人员和资料员在现场办公用电分摊，虽然涉案工程已经办理竣工验收，但施工现场还有巴河公司的工作人员在办理收尾工作，故电费应由巴河公司承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。

***提交意见称：1、一冶公司上诉时主张已付工程款为5447080.94元，现申请再审又主张已付工程款为5457080.94元，其请求前后矛盾。2、一冶公司指定曹祥兵挂靠巴河公司承接涉案工程。从巴河公司会计的证言等其他相关证据来看，巴河公司没有经手任何的工程款，所有工程款都是一冶公司直接向曹祥兵、***支付的，这是铁的事实。一冶公司就是非法转包，其收取的35万元转包款属于非法所得，应当依法上交国库。3、一冶公司伪造虚假合同，影响法院公正判决，故一冶公司陈述其帮巴河公司支付了40万元用于履行另案生效判决，该陈述也是虚假的。4、146000元履约保证金一冶公司本来就应当退还，不应该记入已付工程款。至于一冶公司主张已退还的10万元保证金，已经算入了已付工程款，不能重复计算。5、一冶公司主张的其他款项，均没有经过曹祥兵及***的认可，与涉案工程没有关系，不能认定为已付工程款。综上，请求驳回一冶公司的再审申请。

本院经审查认为：关于曹祥兵、***是否享有本案原告主体资格的问题。本案中，根据曹祥兵、***提供的黄石市西塞山区人民法院对巴河公司会计刘敏的调查笔录、对巴河公司法定代表人冯广东的录音、工程实施材料以及对涉案工程现场负责人刘家勇等人的谈话录音等证据材料，足以证实曹祥兵借用巴河公司资质与一冶公司签订涉案《建设工程施工劳务分包合同》及***、曹祥兵共同组织施工完成了涉案工程的相关事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同。由此可见，涉案《建设工程施工劳务分包合同》的签订主体虽为一冶公司与巴河公司，但在该合同因违反了法律法规的强制性规定而无效的情形下，曹祥兵、***作为涉案工程的实际施工人有权提起本案诉讼向一冶公司直接主张权利。

关于一冶公司向曹祥兵、***实际支付工程款的数额应如何认定的问题。原审审理过程中，法院组织曹祥兵、***进行了对账。一冶公司提交了明细账主张其支付款项26笔共计5447080.94元，曹祥兵、***对其中7笔款项共计3551009.44元不持异议，一、二审法院均予以确认。对双方持有异议的其余款项，经一、二审法院审理，最终认定数额为1365735.6元。一冶公司仍不服，认为二审判决少认定已付工程款540335.9元，具体包括罚款及考核款、履约保证金、贴息费用、代付钢材款、摊销费用、工程款、代付混凝土货款、电费等，对此，逐项分析如下：

1、关于罚款和考核款问题。从一冶公司提供的证据看，罚款通知单和巡视考核汇总表没有实际缴费和扣款凭证相印证，且未得到实际施工人曹祥兵、***的签字认可，故一冶公司的该项诉求依据不足，本院不予支持。

2、关于履约保证金问题。依照《建设工程施工劳务分包合同》约定，合同签订七日内巴河公司应向一冶公司交纳履约保证金156750元，履约保证金支付方式为现金支付或提供履约保函，也可以采用经承包人财务与资产管理部确认的应收账款质押。合同签订后，***、曹祥兵未依约支付履约保证金，一冶公司在未经***、曹祥兵同意的情形下，直接以***、曹祥兵应收工程款146000元冲抵履约保证金（即《辅助明细账》中列明的第5笔款项）。原审判决认为该146000元不能认定为一冶公司已支付的工程款，一冶公司主张，若不将2015年4月1日的146000元认定为已付工程款，则曹祥兵、***实际未交付履约保证金，一冶公司于2015年4月23日向曹祥兵退还的履约保证金100000元应计入已付工程款。经核查，一冶公司提供的证据足以证实其于2015年4月23日以承兑汇票的方式向曹祥兵退还了履约保证金100000元。一冶公司提供的明细账中载明的2015年4月17日支付的工程款190000元（双方无异议）中并不包含2015年4月23日退还的100000元履约保证金，双方无异议的其他款项中亦不包含该100000元，故一审法院认定一冶公司退还的100000元履约保证金已纳入了已付工程款，确有不妥。对2015年4月1日的146000元款项曹祥兵、***持有异议，二审法院认定双方没有争议的7笔款项包括了2015年4月1日的146000元和2015年4月17日190000元这两笔，亦与事实不符。但鉴于一冶公司在原审中提交的《辅助明细账》中没有列明2015年4月23日其向曹祥兵支付的100000元，故一、二审法院未将该笔款项计入已付工程款，实体处理并无明显不当。此外，曹祥兵、***未支付履约保证金的事实属实，对一冶公司以退还履约保证金名义支付的上述100000元，曹祥兵、***缺乏占有该笔款项的合法依据，一冶公司可向曹祥兵、***另行主张权利。

3、关于贴息费用问题。依照合同约定，曹祥兵、***应承担贴息费用。但因一冶公司只提供了其单方制作的贴现材料，并未提供贴现的相关凭证，故一、二审法院以证据不足为由对该款项不予支持，并无不当。

4、关于代付钢材款问题。一冶公司主张其为涉案工程代付了部分钢材款，但没有提供实际施工人曹祥兵、***签字认可的凭证，故一冶公司提供的证据不足以证实其代付的款项与涉案工程相关，其主张本院不予支持。

5、关于摊销费用问题。一冶公司主张曹祥兵、***支付活动板房的摊销费用10000元及招待费8000元，但分包合同对此既没有明确约定，前述费用也没有得到实际施工人曹祥兵、***的签字认可，故一冶公司要求曹祥兵、***承担摊销费用缺乏相应的事实依据，本院不予支持。

6、关于张志钢领取的100000元工程款问题。一冶公司主张张志钢代曹祥兵、***完成了未完成的部分工程，故张志钢领取的100000元承兑汇票应计入已付工程款，但对前述主张，一冶公司未能提供充分证据予以证明。一、二审法院认定张志钢领取的100000元工程款与涉案工程缺乏关联性，且对该笔款项不予支持，是正确的。

7、关于代付黄石市华天建材有限公司混凝土货款的问题。一冶公司主张，其实际代付了黄石市华天建材有限公司混凝土货款750076元，二审法院只认定了其中的550000元，少认定了200076元。对此，一冶公司提供了巴河公司向黄石市华天建材有限公司的付款回单以及巴河公司出具的《情况说明》予以证实。本院认为，从巴河公司向一冶公司发出的联系函内容来看，巴河公司虽要求一冶公司尽快解决另案生效判决的执行问题，但巴河公司亦自述其已垫付200000元给黄石市华天建材有限公司，至今项目部还差欠100000元垫付款。一冶公司在本次审查中提供了巴河公司出具的《情况说明》，该说明上仅有巴河公司的公章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不能作为证据予以采信。一冶公司提供的巴河公司的付款回单仅能证明2015年9月18日巴河公司向黄石市华天建材有限公司支付200000元的事实，但无法证实该款项实为一冶公司代付。综上，一冶公司虽主张《辅助明细账》中第13笔100000元、第20笔655000元中的5000元及第24笔95076元为其代付的混凝土货款，但未能提供充分证据证实前述主张，故二审法院综合认定一冶公司代付的黄石市华天建材有限公司混凝土货款总额为550000元（含双方无异议的350000元），并无不当。

8、关于电费问题。1416元系一冶公司摊销给各分包单位的电费，该项费用发生在工程竣工验收交付后，一冶公司要求***、曹祥兵分摊该费用无事实依据，本院不予认定。

综上，一冶公司的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回中国一冶集团有限公司的再审申请。

审判长　　袁正英

审判员　　李成林

审判员　　卫逊敏

二〇一九年十月十八日

书记员　　刘清晓