中国一冶集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂02民终1901号

上诉人（一审被告）：中国一冶集团有限公司，住所地武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。

法定代表人：宋占江，系公司董事长。

委托诉讼代理人：刘霞、刘佳慧，系该公司员工。

被上诉人（一审原告）：***，男，1957年1月5日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。

委托诉讼代理人：邓亚山，湖北省黄石市金秋法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：曹祥兵，男，1968年5月23日出生，汉族，住湖北省黄石。

委托诉讼代理人：何橹，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。

一审被告：大冶特殊钢股份有限公司，住所地黄石市黄石大道316号。

法定代表人：俞亚鹏，系公司董事长。

委托诉讼代理人：罗来治、汪碧恒，该公司员工。

一审第三人：湖北巴河云峰建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市青山区红钢二街13号中交红钢城第10幢B号楼1单元13层1号房。

法定代表人：冯广东，系公司总经理。

上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）因与***、曹祥兵、大冶特殊钢股份有限公司（以下简称大冶特钢公司）、一审第三人湖北巴河云峰建筑工程有限公司（即原湖北巴河云峰建筑劳务有限公司，以下简称巴河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日受理后，依法组成了合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一冶公司上诉请求：依法撤销黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初255号民事判决，并依法作出处理，一、二审案件受理费由***、曹祥兵承担。事实与理由：第一，一审法院认定基本事实错误，曹祥兵、***不是本案适格原告，无权向其主张涉案工程款。与其签订《建设工程施工劳务分包合同》的是巴河公司，曹祥兵只是巴河公司的项目经理。同时，黄石市西塞山区人民法院作出的（2016）鄂0203民初419号民事判决书已认定曹祥兵系巴河公司的授权委托人，***系案涉工程的投资人，与其没有合同关系。第二，一审法院错误认定其已付工程款数额，少认定730335.90元，致使其受到严重的经济损失。

曹祥兵、***口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

一审被告大冶特钢公司述称：第一，其不是本案适格被告；第二，其实际只欠一冶公司工程款64990元；第三，一审判决超出欠付工程款的范围。

一审第三人巴河公司没有到庭发表述称意见。

***、曹祥兵向一审法院起诉请求：1、确认一冶公司和巴河公司签订的劳务分包合同无效，并确认其是实际施工人；2、判令一冶公司向其支付工程款2062097元；3、判令大冶特钢公司在1311670元款项内向其直接支付应付而未付的工程款。

一审法院认定事实：2014年10月，大冶特钢公司与一冶公司签订了一份《大冶特钢中棒线1、2#主电室工程施工合同》，合同约定：1、工程名称：中棒线项目1、2#主电室工程；2、建设地点：湖北新冶钢有限公司内；3、基本情况：1#主电室4层，框架混凝土结构，建筑面积4680㎡，2#主电室2层，框架混凝土结构，建筑面积2100㎡；4、承包方式：包工包料的施工总承包；5、质量标准：国家施工验收规范合格标准；6、工程预估总价款：人民币伍佰伍拾万元整（￥5500000，含建安税）；7、付款方式：工程竣工验收合格后，一冶公司应在2个月内按大冶特钢公司要求编制工程竣工结算书进入结算流程；一冶公司凭审核完成的结算书、合同和其开出的相应金额的黄石建安发票到大冶特钢公司财务办理挂账手续，大冶特钢公司收到竣工报告及全额发票后一次付到工程总额的95%，若一冶公司在上述约定时间内不办理竣工结算，视为一冶公司放弃该项权利，大冶特钢公司有权不再结算。5%作为质保金，保期一年（从大冶特钢公司在竣工验收报告上签字之日起计算）。上述合同签订后，一冶公司于2014年11月与巴河公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定：1、分包工程名称：中棒线项目1、2#主电室工程；2、工程地点：大冶特钢公司厂区内；3、分包工程承包范围及工程内容：中棒项目1、2#主电室结构、建筑及室内电缆沟的全部施工内容（不含精装修及防盗门、防火门安装）；4、分包合同价款暂估金额伍佰贰拾贰万伍仟元（￥5225000），分包合同价款中已包含安全防护文明施工措施费及税费、工程分包进度及最终结算额按照一冶公司对大冶特钢公司的进度及最终结算额乘以95%执行；5、所有工程款均采用银行承兑汇票支付（分包人承担贴息费用），工程竣工验收合格后45日内工程结算款支付至已完成累计工作量总价的90%，工程竣工结算后45日内支付至工程结算价的95%；6、合同质量保证金预留比例为工程结算价款的5%，在巴河公司质量保修期满后无息支付。质量保证金预留比例不低于工程结算价款的5%；7、一冶公司驻现场代表为刘家勇，巴河公司在合同中未约定驻现场代表；8、本分包工程的质量保修期依据国家现行有关规定为保期一年，保修期内若出现质量问题，分包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修；9、分包合同签订后7天内分包人提供分包合同价款的3%，即156750元履约保证金，履约保证金的支付方式为现金支付或提供履约保函，也可以采用经一冶公司财务与资产管理部确认的应收账款质押，履约保证金的退还按一冶财资字[2012]204号《关于规范各类保证金（保函）退还管理工作的通知》执行等。分包合同签订后，巴河公司向黄石中棒线主电室项目部、一冶公司黄石项目部出具了项目经理任命书：根据大冶特钢公司中棒线1、2#主电室工程招标文件及施工合同的要求，委派曹祥兵担任该工程项目的项目经理，代表我单位全权处理本工程项目自开工准备至竣工验收，实施全过程和全面管理。该任命书加盖了巴河公司印章及巴河公司合同专用章。2014年12月16日，曹祥兵与***签订了一份《联营合作协议》，协议约定：曹祥兵、***就一冶公司黄石新冶钢中棒线1、2#主电室项目联营合作承建订立以下合作条款：1、曹祥兵、***共同投资，投资资金各占50%，投资总额共计约壹佰万元整；2、曹祥兵、***共同承担比例的风险，曹祥兵占60%，***占40%（风险与利润共享）。协议签订后，***与曹祥兵开始负责承建中棒线项目1#、2#主电室工程项目的施工。该工程于2015年6月12日竣工，于2015年9月1日验收合格。2015年9月6日，大冶特钢公司与一冶公司就该工程进行结算，审核造价为6233400元。然而，一冶公司却一直未与巴河公司或***、曹祥兵进行结算。案件重审过程中，***与一冶公司进行了工程结算，结算确定的价款为5906574元，巴河公司作为分包单位在结算单上盖章确认。

关于本案所涉工程款，大冶特钢公司已向一冶公司支付了工程款共计4921730元。一冶公司也向巴河公司支付了部分工程进度款，主要由曹祥兵以巴河公司代理人的身份经办，以承兑汇票方式支付。2016年2月，一冶公司代付案涉工程的农民工工资650000元。对于一冶公司已支付的工程款，***、曹祥兵与一冶公司在重审过程中亦进行了对账，双方存在一定分歧。

2016年3月3日，***与曹祥兵之间因内部合伙纠纷诉至黄石市西塞山区人民法院，该院作出（2016）鄂0203民初419号民事判决书。该判决书系生效法律文书，判决书认定：1、***与曹祥兵之间签订的《联营合作协议》有效，双方系个人合伙关系；2、曹祥兵为大冶特钢公司中棒线项目1、2#主电室工程款实际控制人，且已收取工程进度款4793259元。

2015年6月30日，黄石市华天建材有限责任公司因巴河公司欠付新冶钢中棒线1、2#主电室工程混凝土货款将巴河公司起诉至黄石市西塞山区人民法院。该院经审理后于2015年8月28日作出生效判决，判令巴河公司支付货款730472.50元及利息损失。巴河公司为此向一冶公司发送联系函，说明巴河公司收到法院的执行通知书，执行款近500000元，该案与巴河公司无关，是项目经理曹祥兵拖欠的砼款及利息。就上述款项，双方已达成和解协议，分期进行支付。巴河公司已垫付200000元给黄石市华天建材有限责任公司，至今项目部还差欠100000元垫付款，执行文书的最后执行日期为2016年7月22日，要求一冶公司尽快解决。

一审法院认为：一冶公司与大冶特钢公司签订《大冶特钢中棒线1、2#主电室工程施工合同》，由其承包大冶特钢公司中棒线项目1、2#主电室工程。曹祥兵借用巴河公司的资质与一冶公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包中棒线项目1、2#主电室工程。两份合同中所涉工程名称和施工范围等内容均相同，据此可以认定一冶公司在承接案涉工程后全部转包给借用巴河公司资质的曹祥兵。上述行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的无效行为，由此签订的《建设工程施工劳务分包合同》亦属于无效合同。曹祥兵因资金不足与***合伙，二人共同组织施工完成了案涉工程，系案涉工程的实际施工人。***、曹祥兵起诉要求确认一冶公司和巴河公司签订的建设工程施工劳务分包合同无效及确认其为实际施工人。上述请求是法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中判令是否支付工程款的前提，当事人无需单独提出诉请，法院对此不作判决。现案涉工程已施工完毕且验收合格交付使用，***、曹祥兵可向一冶公司主张支付工程款。经双方结算，案涉工程的价款为5906574元。

关于一冶公司已付工程款金额的认定。庭审中，***、曹祥兵与一冶公司进行了对账。一冶公司提交了明细账主张支付款项26笔共计5447080.94元，***、曹祥兵对其中7笔款项计3551009.44元无异议，其余的19笔均持有异议。法院对有异议的款项作如下认定：（一）罚款和考核款：1、罚款：第1笔罚款6000元，一冶公司提供了罚款通知单予以证实。三张罚款单上的金额合计为6000元，且因主电室工程施工过程中的不合规行为而发生。然而，罚款通知单并非实际缴费凭证，不能由此认定***、曹祥兵应承担罚款6000元；2、第21笔考核款27100元，一冶公司提供了巡视考核汇总表作为证据，该汇总表也不是考核后实际扣款的凭证，不能作为扣除***、曹祥兵工程价款的依据。（二）履约保证金：第5笔146000元系一冶公司扣工程进度款抵作履约保证金。***、曹祥兵依照合同约定在合同签订七日内应交纳的履约保证金156750元，一冶公司以***、曹祥兵应收工程款质押的方式收取***、曹祥兵的履约保证金符合合同的约定，但依照合同约定履约保证金也应当退还。一冶公司提供证据证实2015年4月17日退履约保证金100000元，该100000元不能在已付款项中重复计算。另剩余的履约保证金在***、曹祥兵完成合同后也应予退还。因此，该笔146000元履约保证金不应计入已付款项。（三）贴息费用：第7笔6240元、第15笔2835.33元、第19笔11089.82元、第25笔3000元均系一冶公司应向***、曹祥兵收取的贴息费用。分包合同中虽然约定了分包人承担贴息费用，但未约定具体的计算方式。因此，法院无法核实四笔贴息的合理性，故不予认定。（四）代付钢材款：第9笔15012.15元、第12笔3566.60元系一冶公司代付的钢材款，该公司提供了发票作为代付款凭证，但该证据不足以证实其代付的货款系***、曹祥兵在案涉工程施工过程中所欠。故对上述两笔款项，不予认可。（五）代付人工费或维修费：1、人工费：第11笔2600元系案涉工程施工期间发生的费用，理应由***、曹祥兵负担。一冶公司代付的上述款项应在工程款中予以抵扣；2、维修费：第22笔维修费1000元系工程质保期内出现质量缺陷而产生的费用。***、曹祥兵依约应当在质保期内进行保修，故该项费用也应***、曹祥兵负担。（六）摊销费用：1、招待费：第16笔8000元系一冶公司摊销给各分包单位的招待费，该款项无合同依据，不予认定；2、活动板房费用：第18笔22135.60元中的10000元系摊销的活动板房费用，一冶公司提供的单据中无***、曹祥兵签字确认，且无合同依据，不予认定；3、电费：第26笔1416元系一冶公司摊销给各分包单位的电费，该项费用发生在工程竣工验收交付后，要求***、曹祥兵分摊该费用无事实依据，不予认定。（七）工程款：1、第10笔590000元由曹祥兵领取的500000元承兑汇票和案外人张志钢领取的100000元承兑汇票组成。对案外人张志钢领取的100000元，一冶公司提交的证据不足以证实与***、曹祥兵施工的工程相关，故不予认定；2、第13笔100000元、第17笔200000元、第24笔95076元，一冶公司主张系代付***、曹祥兵在案涉工程施工过程中差欠的混凝土货款。巴河公司虽有要求一冶公司解决该欠付货款，但一冶公司转账支付给巴河公司的上述款项是否均用于支付混凝土货款却无充分证据证实，故不予认定。（八）农民工工资：第20笔655000元系一冶公司在春节前代付的***、曹祥兵工地农民工工资，各工种收条金额合计为650000元，与一冶公司的记账凭证记载的金额相差5000元。故该笔款项的金额只能依据收条认定为650000元。综上，除***、曹祥兵无争议的已付款项3551009.44元外，一冶公司还支付工程款1165735.60元，合计支付4716745.04元，尚欠1189828.96元。

关于***、曹祥兵主张大冶特钢公司在应付未付工程款范围内承担责任的问题。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经大冶特钢公司与一冶公司结算，工程总造价为6233400元，已付4921730元，尚欠1311670元。因此，大冶特钢公司在欠付工程款1311670元范围内对一冶公司的债务承担连带责任。***、曹祥兵要求大冶特钢公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，予以支持。至于大冶特钢公司主张的因一冶公司存在违约行为，工程款总额内应当扣除违约金的抗辩理由，非本案审理范围，对此，不予采纳。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***、曹祥兵工程款1189828.96元；二、大冶特殊钢股份有限公司在应付未付工程款1311670元范围内对中国一冶集团有限公司差欠***、曹祥兵的上述债务承担责任；三、驳回***、曹祥兵的其他诉讼请求。案件受理费22226元，由***、曹祥兵负担9402元，由中国一冶公司有限公司、大冶特殊钢股份有限公司共同负担12824元。

经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：关于曹祥兵、***是否是本案所涉工程的实际施工人的问题。尽管与一冶公司签订《建设工程施工劳务分包合同》是巴河公司，但曹祥兵、***提供的黄石市西塞山区人民法院对巴河公司会计刘敏的调查笔录、对巴河公司的法定代表人冯广东的录音、工程实施材料以及对一冶公司的本案所涉工程现场负责人刘家勇等人的谈话录音等证据材料，尤其是在黄石市华天建材有限责任公司因新冶钢中棒线1、2#主电室工程混凝土货款诉巴河公司买卖合同纠纷一案执行过程中，巴河公司向一冶公司发出的联系函，能够相互印证，形成了一个完整的证据锁链，可以证实曹祥兵、***是本案所涉工程的实际施工人，一审判决对此予以认定，并将曹祥兵、***作为本案适格原告是正确的。一冶公司上诉认为曹祥兵、***不是本案适格原告的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。

关于一冶公司向曹祥兵、***的实际付款数额问题。一冶公司上诉认为一审判决少认定730335.90元，具体包括罚款和考核款、履约保证金、贴息费用、代付钢材款、摊销费用、工程款等，对此，本院将一一进行分析。第一，关于罚款和考核款问题。从一冶公司提供的证据看，罚款通知单和巡视考核汇总表没有实际缴费和扣款凭证相印证，既未得到实际施工人曹祥兵、***的签字认可，也未提供大冶特钢公司的扣款依据，对一冶公司的该项诉求，因依据不足，本院不予支持。第二，关于履约保证金问题。一冶公司上诉认为2015年4月17日其财务部代付给巴河公司的190000元，记载了其中100000元为退履约保证金，但实际全部应为工程款，而2015年4月1日以工程进度款名义支付的146000元则有100000元是退履约保证金。但在一冶公司提供的26笔付款中，其与***没有争议的共有7笔，共计3551009.44元，经本院核查，双方没有争议的7笔款项已经包括了2015年4月1日的146000元和2015年4月17日190000元这两笔，故一冶公司所说的100000元款项不管是不是退履约保证金，均已计入了工程款，一审判决没有重复认定是正确的，一冶公司的该项上诉理由，不符合事实，本院不予支持。第三，关于贴息费用问题。尽管分包合同中约定了由曹祥兵、***承担贴息费用，但一冶公司只提供了其单方制作的贴现材料，并未提供贴现的相关凭证，故因证据不足，本院不予支持。第四，关于代付钢材款问题。本案的分包合同约定的是包工包料，一冶公司主张其支付部分钢材款，但没有提供实际施工人曹祥兵、***签字认可的凭证，并且在本案一审重审双方再次进行结算时，对一冶公司垫付的款项均进行了明确注明，但并不包含代付钢材款的问题，故一冶公司的该项诉求，因证据不足，本院不予支持。第五，关于摊销费用问题。因该项费用，双方签订的分包合同没有约定，也没有得到实际施工人曹祥兵、***的签字认可，本院不予支持。第六，关于张志钢领取的100000元工程款问题。对于张志钢领取的100000元承兑汇票，一冶公司提供的证据不足以证实与本案所涉工程有关，实际施工人曹祥兵、***也不认可，本院不予支持。第七，关于代付黄石市华天建材有限公司混凝土货款的问题。一冶公司上诉认为其实际支付了750000元，一审法院只认定了其中的350000元，少认定400000元，并且提供了2015年9月18日巴河公司向黄石市华天建材有限公司付款200000元的国内支付业务付款回单、2016年1月28日黄石市华天建材有限公司出具的收到200000元款项的收据及承兑汇票等。经核对黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞民初字第00730号民事判决书及该案的执行情况，同时结合巴河公司向一冶公司发出的联系函内容，可以证实一冶公司于2016年1月28日代巴河公司向黄石市华天建材有限公司支付了200000元，因巴河公司自述其已垫付200000元给黄石市华天建材有限公司，一冶公司亦没有提供证据证实2015年9月18日的200000元实为其支付，故本院据实认定一冶公司代为支付的数额为200000元（2016年1月28日支付的200000元）。另一冶公司还认为在其于2016年2月24日支付的655000元中，有5000元是支付黄石市华天建材有限公司的货款，但没有提供相关证据予以证实，本院不予支持。

大冶特钢公司尽管提出了其不是本案适格被告等答辩意见，但因其没有提起上诉，本院不予审理。

综上，鉴于二审过程中，一冶公司提供了新的证据，对其上诉请求和理由，本院据实予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初255号民事判决主文第二项、第三项；

二、变更黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初255号民事判决主文第一项为：中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***、曹祥兵工程款989828.96元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22226元，由***、曹祥兵负担11226元，由一冶公司、大冶特钢公司共同负担11000元；二审案件受理费22226元，由一冶公司、大冶特钢公司共同负担20000元，由***、曹祥兵负担2226元。

本判决为终审判决。

审判长　　王建明

审判员　　柴　卓

审判员　　黄显珠

二〇一八年十二月十八日

书记员　　田　梦