某某、某某等与中国一冶集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省黄石市西塞山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0203民初255号

原告：***，男，1957年1月5日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。

委托诉讼代理人：邓亚山，黄石市金秋法律服务所法律服务工作者。

原告：***，男，1968年5月23日出生，汉族，住湖北省黄石市。

委托诉讼代理人：何橹，黄石市磁湖法律服务所法律服务工作者。

被告：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。

法定代表人：宋占江，系该公司董事长。

委托代理人：孙静、刘佳慧，系该公司员工。

被告：大冶特殊钢股份有限公司，住所地湖北省黄石市黄石大道316号。

法定代表人：俞亚鹏，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪必恒、罗来治，系该公司员工。

被告：湖北巴河云峰建筑工程有限公司（原湖北巴河云峰建筑劳务有限公司），住所地湖北省武汉市青山区红钢二街13号中交红钢城第10幢B号楼1单元13层1号房。

法定代表人：冯广东。

原告***、***诉被告中国一冶集团有限公司（以下简称“一冶公司”）、大冶特殊钢股份有限公司（以下简称“大冶特钢公司”）、湖北巴河云峰建筑工程有限公司（原湖北巴河公司建筑劳务有限公司，以下简称“巴河公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月15日作出（2017）鄂0203民初334号民事判决书。被告一冶公司不服提起上诉并在二审中提交新证据，黄石市中级人民法院以（2017）鄂02民终1844号民事裁定书裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人邓亚山、原告***的委托诉讼代理人何橹，被告一冶公司的委托诉讼代理人孙静、刘佳慧、被告大冶特钢公司的委托诉讼代理人汪必恒、罗来治到庭参加诉讼。被告巴河公司经本院合法送达，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***、***共同向本院提出诉讼请求：1、确认被告一冶公司和被告巴河公司签订的劳务分包合同无效，并确认原告是实际施工人；2、判令被告一冶公司向原告支付工程款2062097元；3、判令被告大冶特钢公司在1311670元款项内向原告直接支付应付而未付的工程款。事实与理由：2014年10月，被告一冶公司承接“大冶特钢中棒线1、2#主电室”施工工程，并签订了合同编号为TCEB-01-013号《大冶特钢中棒线1、2#主电室工程施工合同》。合同明晰了工程的工作地点、工作内容、承包方式、工程款计算及支付，质量标准、责任承担等双方各自的权利义务。2014年底，二原告合伙借用被告巴河公司的资质，从被告一冶公司承接了“大冶特钢中棒线1、2#主电室”施工工程。承揽工程后，二原告通过有计划地组织、安排施工如期完工，并于2015年9月1日通过了竣工验收，随后交付建设方使用。原告依合同进行了工程款统计，统计金额为6823260.2元，扣除5%的管理费，原告应得工程款6482097.19元。被告一冶公司在工程施工过程中向原告***支付工程进度款3500000元，通过劳动部门支付民工工资570000元及通过西塞山法院协助执行350000元材料款。故被告还应当支付给原告工程款2062097元。在原告向被告催讨以上工程款时，被告一冶公司总是以种种理由拖延。直到2017年1月16日，被告一冶公司才对原告的统计数据进行审核。在审核过程中，被告一冶公司既不依合同的约定，又不尊重客观事实，强行克扣多项工程款项，故意制造分歧，造成原告经济损失。另被告大冶特钢公司在此工程中还差欠应付而未付的工程款1311670元，依法应直接支付给二原告。

被告一冶公司辩称，一、***、***不是本案适格原告，无权向被告一冶公司主张涉诉工程款。被告一冶公司与被告巴河公司于2014年7月签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，原告***为被告巴河公司劳务分包工程驻现场代表，职务为项目经理。同时，被告巴河公司向被告一冶公司出具项目经理任命书，任命***为被告巴河公司项目经理。此外，（2016）鄂0203民初419号判决书认定***系被告巴河公司授权委托人，***系涉诉工程的投资人身份，与被告一冶公司无合同关系，并判决***向***支付工程投资款为860000元及利息。可见，***、***均不是涉诉工程的实际施工人，无权向被告一冶公司主张涉诉工程款。二、被告巴河公司未依约履行完毕劳务分包合同的全部内容，未完工程内容被迫由被告一冶公司找到其他劳务分包单位完成。被告一冶公司与被告巴河公司一直未办理涉诉工程结算。截止目前，被告一冶公司已向被告巴河公司支付涉诉工程款5447080.94元。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告大冶特钢公司辩称，一、我公司不是本案的适格被告。我公司与被告一冶公司有建设工程施工合同关系，与原告***、***之间没有建设工程施工合同关系。根据法律规定，发包人只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资时，实际施工人才可以要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。由于原告***、***不是因为拖欠农民工工资而向被告公司主张工程款，故原告以实际施工人的身份对我公司提起的诉讼不符合法律规定，应当予以驳回。另原告***在起诉状上的签名与《联营合作协议》、《建设工程施工劳务分包合同》及多份《领条》上的签名明显不一致，我公司对***的原告身份存疑。二、本案所涉工程的总结算价为6233400元，我公司就本工程已经向被告一冶公司付款4921730元。被告一冶公司未经我公司允许将其承包项目擅自转让给被告巴河公司，也未将分包协议书提供我公司存档，违反了双方的合同约定。因此，被告一冶公司应当依据合同约定按合同标的金额的20%向我公司支付金违约金1246680元。剩余结算款1311670元扣减上述违约金后，被告公司在本合同中欠付的工程款为64990元。

被告巴河公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2014年10月，大冶特钢公司与一冶公司签订了一份《大冶特钢中棒线1、2#主电室工程施工合同》，合同约定：1、工程名称：中棒线项目1、2#主电室工程；2、建设地点：湖北新冶钢有限公司内；3、基本情况：1#主电室4层，框架混凝土结构，建筑面积4680㎡，2#主电室2层，框架混凝土结构，建筑面积2100㎡；4、承包方式：包工包料的施工总承包；5、质量标准：国家施工验收规范合格标准；6、工程预估总价款：人民币伍佰伍拾万元整（￥5500000，含建安税）；7、付款方式：工程竣工验收合格后，一冶公司应在2个月内按大冶特钢公司要求编制工程竣工结算书进入结算流程；一冶公司凭审核完成的结算书、合同和其开出的相应金额的黄石建安发票到大冶特钢公司财务办理挂账手续，大冶特钢公司收到竣工报告及全额发票后一次付到工程总额的95%，若一冶公司在上述约定时间内不办理竣工结算，视为一冶公司放弃该项权利，大冶特钢公司有权不再结算。5%作为质保金，保期一年（从大冶特钢公司在竣工验收报告上签字之日起计算）。上述合同签订后，一冶公司于2014年11月与巴河公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定：1、分包工程名称：中棒线项目1、2#主电室工程；2、工程地点：大冶特钢公司厂区内；3、分包工程承包范围及工程内容：中棒项目1、2#主电室结构、建筑及室内电缆沟的全部施工内容（不含精装修及防盗门、防火门安装）；4、分包合同价款暂估金额伍佰贰拾贰万伍仟元（￥5225000），分包合同价款中已包含安全防护文明施工措施费及税费、工程分包进度及最终结算额按照一冶公司对大冶特钢公司的进度及最终结算额乘以95%执行；5、所有工程款均采用银行承兑汇票支付（分包人承担贴息费用），工程竣工验收合格后45日内工程结算款支付至已完成累计工作量总价的90%，工程竣工结算后45日内支付至工程结算价的95%；6、合同质量保证金预留比例为工程结算价款的5%，在巴河公司质量保修期满后无息支付。质量保证金预留比例不低于工程结算价款的5%；7、一冶公司驻现场代表为刘家勇，巴河公司在合同中未约定驻现场代表；8、本分包工程的质量保修期依据国家现行有关规定为保期一年，保修期内若出现质量问题，分包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修；9、分包合同签订后7天内分包人提供分包合同价款的3%，即156750元履约保证金，履约保证金的支付方式为现金支付或提供履约保函，也可以采用经一冶公司财务与资产管理部确认的应收账款质押，履约保证金的退还按一冶财资字[2012]204号《关于规范各类保证金（保函）退还管理工作的通知》执行等。分包合同签订后，巴河公司向黄石中棒线主电室项目部、一冶公司黄石项目部出具了项目经理任命书：根据大冶特钢公司中棒线1、2#主电室工程招标文件及施工合同的要求，委派***担任该工程项目的项目经理，代表我单位全权处理本工程项目自开工准备至竣工验收，实施全过程和全面管理。该任命书加盖了巴河公司印章及巴河公司合同专用章。2014年12月16日，***与***签订了一份《联营合作协议》，协议约定：***、***就一冶公司黄石新冶钢中棒线1、2#主电室项目联营合作承建订立以下合作条款：1、***、***共同投资，投资资金各占50%，投资总额数共计约壹佰万元整；2、***、***共同承担比例的风险，***占60%，***占40%（风险与利润共享）。协议签订后，***与***开始负责承建中棒线项目1#、2#主电室工程项目的施工。该工程于2015年6月12日竣工，于2015年9月1日验收合格。2015年9月6日，大冶特钢公司与一冶公司就该工程进行结算，审核造价为6233400元。然而，一冶公司却一直未与巴河公司或***、***进行结算。案件重审过程中，***与一冶公司进行了工程结算，结算确定的价款为5906574元，巴河公司作为分包单位在结算单上盖章确认。

关于本案所涉工程款，大冶特钢公司已向一冶公司支付了工程款共计4921730元。一冶公司也向巴河公司支付了部分工程进度款，主要由***以巴河公司代理人的身份经办，以承兑汇票方式支付。2016年2月，一冶公司代付案涉工程的农民工工资650000元。对于一冶公司已支付的工程款，***、***与一冶公司在重审过程中亦进行了对账，双方存在一定分歧。

2016年3月3日，***与***之间因内部合伙纠纷诉至本院，本院作出（2016）鄂0203民初419号民事判决书。该判决书系生效法律文书，判决书认定：1、***与***之间签订的《联营合作协议》有效，双方系个人合伙关系；2、***为大冶特钢公司中棒线项目1、2#主电室工程款实际控制人，且已收取工程进度款4793259元。

2015年6月30日，黄石市华天建材有限责任公司因巴河公司欠付新冶钢中棒线1、2#主电室工程混凝土货款将巴河公司起诉至本院。本院经审理后于2015年8月28日作出生效判决，判令巴河公司支付货款730472.5元及利息损失。巴河公司为此向一冶公司发送联系函，说明巴河公司收到法院的执行通知书，执行款近500000元，该经济案件与巴河公司无关，是项目经理***拖欠的砼款及利息。就上述款项，双方已达成和解协议，分期进行支付。巴河公司已垫付200000元给黄石市华天建材有限责任公司，至今项目部还差欠100000元垫付款，执行文书的最后执行日期为2016年7月22日，要求一冶公司尽快解决。

上述事实，有原、被告提交的《大冶特钢中棒线1、2#主电室工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》、《联营合作协议》、民事判决书、工程竣工验收表、结算清单、工程分包结算单、付款明细等证据以及开庭笔录予以佐证。

本院认为：被告一冶公司与被告大冶特钢公司签订《大冶特钢中棒线1、2#主电室工程施工合同》，由其承包大冶特钢公司中棒线项目1、2#主电室工程。原告***借用被告巴河公司的资质与被告一冶公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包中棒线项目1、2#主电室工程。两份合同中所涉工程名称和施工范围等内容均相同，据此可以认定被告一冶公司在承接案涉工程后全部转包给借用被告巴河公司资质的原告***。上述行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的无效行为，由此签订的《建设工程施工劳务分包合同》亦属于无效合同。原告***因资金不足与原告***合伙，二人共同组织施工完成了案涉工程，系案涉工程的实际施工人。原告起诉要求确认被告一冶公司和被告巴河公司签订的建设工程施工劳务分包合同无效及确认其为实际施工人。上述请求是法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中判令是否支付工程款的前提，当事人无需单独提出诉请，本院对此不作判决。现案涉工程已施工完毕且验收合格交付使用，原告***、***可向被告一冶公司主张支付工程款。经双方结算，案涉工程的价款为5906574元。

关于被告一冶公司已付工程款金额的认定。庭审中，原告***、***与被告一冶公司进行了对账。被告一冶公司提交了明细账主张支付款项26笔共计5447080.94元，原告***、***对其中7笔款项计3551009.44元无异议，其余的19笔均持有异议。本院对有异议的款项作如下认定：（一）罚款和考核款：1、罚款：第1笔罚款6000元，被告一冶公司提供了罚款通知单予以证实。三张罚款单上的金额合计为6000元，且因主电室工程施工过程中的不合规行为而发生。然而，罚款通知单并非实际缴费凭证，不能由此认定原告应承担罚款6000元；2、第21笔考核款27100元，被告一冶公司提供了巡视考核汇总表作为证据，该汇总表也不是考核后实际扣款的凭证，不能作为扣除原告工程价款的依据。（二）履约保证金：第5笔146000元系被告一冶公司扣工程进度款抵作履约保证金。原告依照合同约定在合同签订七日内应交纳的履约保证金156750元，被告一冶公司以原告应收工程款质押的方式收取原告的履约保证金符合合同的约定，但依照合同约定履约保证金也应当退还。被告一冶公司提供证据证实2015年4月17日退履约保证金100000元，该100000元不能在已付款项中重复计算。另剩余的履约保证金在原告完成合同后也应予退还。因此，该笔146000元履约保证金不应计入已付款项。（三）贴息费用：第7笔6240元、第15笔2835.33元、第19笔11089.82元、第25笔3000元均系被告一冶公司应向原告收取的贴息费用。分包合同中虽然约定了分包人承担贴息费用，但未约定具体的计算方式。因此，本院无法核实四笔贴息的合理性，故不予认定。（四）代付钢材款：第9笔15012.15元、第12笔3566.60元系被告一冶公司代付的钢材款，该公司提供了发票作为代付款凭证，但该证据不足以证实其代付的货款系原告在案涉工程施工过程中所欠。故对上述两笔款项，本院不予认可。（五）代付人工费或维修费：1、人工费：第11笔2600元系案涉工程施工期间发生的费用，理应由原告负担。被告一冶公司代付的上述款项应在工程款中予以抵扣；2、维修费：第22笔维修费1000元系工程质保期内出现质量缺陷而产生的费用。原告依约应当在质保期由进行保修，故该项费用也应原告负担。（六）摊销费用：1、招待费：第16笔8000元系被告一冶公司摊销给各分包单位的招待费，该款项无合同依据，本院不予认定；2、活动板房费用：第18笔22135.60元中的10000元系摊销的活动板房费用，被告一冶公司提供的单据中无原告签字确认，且无合同依据，本院不予认定；3、电费：第26笔1416元系被告一冶公司摊销给各分包单位的电费，该项费用发生在工程竣工验收交付后，要求原告分摊该费用无事实依据，本院不予认定。（七）工程款：1、第10笔590000元由原告***领取的500000元承兑汇票和案外人张志钢领取的100000元承兑汇票组成。对案外人张志钢领取的100000元，被告一冶公司提交的证据不足以证实与原告施工的工程相关，故不予认定；2、第13笔100000元、第17笔200000元、第24笔95076元，被告一冶公司主张系代付原告在案涉工程施工过程中差欠的混凝土货款。被告巴河公司虽有要求被告一冶公司解决该欠付货款，但被告一冶公司转账支付给被告巴河公司的上述款项是否均用于支付混凝土货款却无充分证据证实，故本院不予认定。（八）农民工工资：第20笔655000元系被告一冶公司在春节前代付的原告工地农民工工资，各工种收条金额合计为650000元，与被告一冶公司的记账凭证记载的金额相差5000元。故该笔款项的金额只能依据收条认定为650000元。综上，除原告无争议的已付款项3551009.44元外，被告一冶公司还支付工程款1165735.60元，合计支付4716745.04元，尚欠1189828.96元。

关于原告主张被告大冶特钢公司在应付未付工程款范围内承担责任的问题。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经被告大冶特钢公司与被告一冶公司结算，工程总造价为6233400元，已付4921730元，尚欠1311670元。因此，大冶特钢公司在欠付工程款1311670元范围内对被告一冶公司的债务承担连带责任。原告要求被告大冶特钢公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。至于被告大冶特钢公司主张的因被告一冶公司存在违约行为，工程款总额内应当扣除违约金的抗辩理由，非本案审理范围，对此本院不予采纳。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、判令被告中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款1189828.96元；

二、判令被告大冶特殊钢股份有限公司在应付未付工程款1311670元范围内对被告中国一冶集团有限公司差欠原告***、***的上述债务承担责任；

三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22226元，由原告***、***负担9402元，由被告中国一冶公司有限公司、大冶特殊钢股份有限公司共同负担12824元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审　判　长　　汪敬华

人民陪审员　　柯友广

人民陪审员　　陈　明

二〇一八年九月七日

书　记　员　　徐珊珊