某某与某某、湖北巴河云峰建筑劳务有限公司等合伙协议纠纷一审民事判决书

湖北省黄石市西塞山区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂0203民初419号

原告***。

被告***。

委托代理人吴远文，湖北建盛律师事务所律师，委托权限：一般代理。

被告湖北巴河云峰建筑劳务有限公司（以下简称云峰公司），住所地湖北省武汉市武昌区余家头村奥山世界城k-2-1第******。

被告中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司），住，住所地湖北省武汉市青山区工业大道**一冶科技大楼/div>

法定代表人宋占江，公司董事长。

委托代理人孙静，该公司职员，委托权限：特别授权。

委托代理人祝冬冬，该公司职员，委托权限：一般代理。

原告***诉被告***、云峰公司、一冶公司合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月3日立案受理后，依法适用简易程序审理，并由审判员万劲独任审判，于2016年3月28日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人付廷元、被告***及其委托代理人吴远文、被告一冶公司的委托代理人孙静、祝冬冬均到庭参加诉讼，被告云峰公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：一冶公司与大冶特殊钢股份有限公司签订《“大冶特钢中棒线1、2﹟主电室工程”施工合同》后，被告云峰公司全权委托被告***与被告一冶公司签订该项《建筑工程施工劳务分包合同》，约定被告云峰公司带“工程人工、机械、材料”等费用（实际全带资施工）。云峰公司与中冶公司签订了分包合同生效后，中冶公司也未投资，于是，云峰公司委托***对该工程全权负责施工和出资（详见施工合同、分包合同、法人授权委托书）。***邀请原告投资，双方签订了《联营合作协议》，由于***无资金投入，因此由原告投资、组织管理施工、报施工进度、竣工验收、造价审计等工作，经审计工程造价623.34万元。工程竣工后，原告与***结算，其确认原告投资86万元，并由***收回原告投资票据。***以《委托函》委托中冶公司支付原告投资款，中冶公司告知原告“***已领工程进度款400万元左右”，并要求云峰公司盖章支付原告，但云峰公司拒绝盖章，同时***、云峰公司违背承诺返还时限返还投资款，应承担原告投资款利息损失。故诉至法院要求：1、三被告返还原告投资款86万元；2、被告***、云峰公司没有按承诺返还原告投资款所造成的实际经济损失28.558万元；3、被告承担诉讼费、诉前保全费、撤诉费6820元。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

证据1、原告的身份证复印件，拟证明原告的诉讼主体资格；

证据2、被告云峰公司、一冶公司的组织机构代码证、企业信息，拟证明被告云峰公司、一冶公司的诉讼主体资格；

证据3、法人授权委托书，拟证明被告云峰公司授权被告***与一冶公司签订分包合同并对被告***所承包工程行为和工程有关的行为予以承认，承担由此产生所有的经济和法律责任。原告投资款86万元由三被告承担连带返还责任。

证据4、大冶特钢中棒主电室工程施工合同、建筑工程施工劳务分包合同各一份，拟证明大冶特钢与被告一冶公司签订了《大冶特钢中棒主电室工程施工合同》、被告云峰公司与被告被告一冶公司签订了《建筑施工劳务分包合同》，该分包合同第一条第一项约定了工程名称“中棒线1、2号主电室工程”，第二条第一项约定“本工程分包采取包人工、机械、材料方式”（实质是全带资、工程转包）；三被告对欠原告86万元投资款承担共同返还责任。

证据5、《联营合作协议》一份，拟证明原告与被告***签订了合作协议，约定合伙投资工程及投资比例等。

证据6、***出具的委托函，拟证明原告与被告***对原告投资的款项进行清算，被告***确认原告投资资金为86万元。且被告***委托一冶公司支付，但一冶公司拒付。

证据7、新冶钢工程项目竣工结算审核会签单、附件，拟证明一冶公司与大冶特钢经结算工程总金额为623.34万元。

证据8、录音音频，拟证明一冶公司承诺并保证原告所投资的资金转入原告账户内。

证据9、录音音频，拟证明一冶公司违反其承诺，支付***工程款57万元。

证据10、录音音频，拟证明***承诺2015年9月20日支付原告投资款，逾期未支付则承担原告利息损失；而***未按承诺的期限支付原告，应承担原告的利息损失28.558万元。

证据11、录音音频，拟证明***承认与原告合伙做工程，原告占4成股份，预算600万给原告84万元，预算650万给原告90万元。

证据12、录音音频，拟证明一冶公司在审计金额外，粉刷和砌砖项目应补给原告206092.86元。

证据13、会议记录、工程联系单、通知书等共8份，拟证明一冶公司承认实际施工人是原告。

证据14、委托加工安装合同、录音音频，拟证明冶钢大门580元／平方米，一冶公司不应按照1030元／平方米扣款。

证据15、民事裁定书，拟证明被告***要求原告撤诉，致使原告承担诉讼费6820元。

证据16、录音音频，被告***在一冶公司聂冲办公室与原告结算，承认欠原告工程投资款86万元，并当场向原告出具了证据6的“委托书”。

被告***答辩称：1、本案是合伙纠纷，合伙人之间没有清算，原告要求被告***支付其投资款86万元及利息损失，没有法律依据；2、原告要求被告***承担诉讼费、诉讼保全费、撤诉费没有法律依据，要求驳回原告对***的诉讼请求。

被告***没有向本院提交证据。

被告云峰公司未答辩也未提交证据。

被告一冶公司辩称：1、一冶公司与原告不存在合同关系，原告与***签订的协议与一冶公司无关；2、***无权委托一冶公司向原告支付工程款，一冶公司按照合同将工程款支付给云峰公司再由云峰公司出具收据；3、一冶公司与云峰公司尚未进行结算。故要求驳回原告对一冶公司的诉讼请求。

被告一冶公司未向本院提交证据。

以上证据经庭审质证，原告***提交的证据，被告***质证后认为，证据1-3无异议，证据4的《大冶特钢中棒主电室工程施工合同》与***无关，《建筑施工劳务分包合同》无异议；证据5无异议。证据6真实性无异议，但不能证明原告的证明目的。证据7与***无关。证据8-12、16均为录音音频资料，该录音***没有听，不清楚录音与原告整理的书面材料是否相符，也不能达到原告的证明目的。证据13系复印件不能证明原告是实际施工人。证据14没有实际履行且与本案无关。证据15与本案无关。

被告一冶公司质证后认为，证据1、2没有异议。证据3真实性、合法性无异议，对其关联性、证明目的有异议，并不能证明第一被告承包了，也不能证明原告投资了该工程。证据4真实性、合法性无异议，对其关联性、证明目的有异议，该合同与原告、***无关，根据合同的相关条款约定，一冶公司根据云峰公司每月上报的工程量进行结算。证据5与一冶公司无关。证据6真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，该证据不能证明原告是否实际投资。原告与一冶公司无合同关系，一冶公司在没有云峰公司的授权下，一冶公司无法支付原告任何款项。证据7的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，并不是云峰公司与一冶公司关于该工程的最终结算，由于该工程参与单位较多，云峰公司与一冶公司尚未对该工程进行结算。证据8-12、16三性及证明目的均有异议。证据13的三性及证明目的有异议，该会议记录与本案无关、工程联系单证明目的有异议，不能证明该工程的实际负责人是原告，2014.12.13工资单与本案无关。证据14不是一份合法有效的合同，只有单方盖章，且与本案无关。证据15真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，撤诉是原告的自愿行为。

以上原告提交的证据本院认证，1、证据1-7、13-15的真实性予以采信，对关联性及证明目的本院在“本院认为”阶段予以阐述；2、证据8-12、16等录音音频资料，两被告未对其真实性提出异议，认为与案件无关；本院对其真实性也予以采信。

经审理查明：2014年10月大冶特殊钢股份有限公司与被告一冶公司签订了一份《大冶特钢施工合同》主要内容为“1、工程名称：中棒线1、2#主电室工程；2、建设地点：湖北新冶钢有限公司内；3、基本情况：1#主电室4层，框架混凝土结构，建筑面积4680平方米，2#主电室2层，框架混凝土结构，建筑面积2100平方米；4、承包方式：包工包料施工总承包；5、质量标准：国家施工验收规范合格标准；工程总价预估为550万元（含建安税）”。

2014年11月被告一冶公司与被告云峰公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》主要内容为“1、分包工程名称：中棒线1、2#主电室工程；2、分包工程地点：大冶特钢厂区内；3、分包工程范围及工程内容：中棒项目1#、2#主电室结构、建筑及室内电缆沟的全部施工内容；4、本工程分包包括包人工、机械、材料方式；5、分包工期为150天；6、分包合同价款暂估522.5万元；工程分包进度及最终结算额按照承包方对发包方的进度及最终结算额乘以95%执行，分包合同价款与总承包合同相应价款无任何连带关系；7、工程量按照项目具体分工为准，并经监理、发包方、承包方、承包人项目经理、经营负责人、工程部签字确认；8、承包人向发包人支付工程进度款的时间和方式：每月按已完成的部分工程量清单支付进度款，进度款按发包方、监理方核定已完工的分部工程量清单的工程量合同价款的85%支付；9、工程竣工合格后，45日内支付至已完累计工程量重价的90%，工程竣工结算后45日内支付至工程结算价的95%；10、承包人驻现场代表为刘家勇项目经理；分包人驻现场代表提供授权委托书。在履行本合同中双方驻场代表行为视为双方各自的行为。任何与分包合同价款有关的文件、信函、协议等资料必须经双方驻场代表签字，否则无效等”以及对承包人、发包人的责任；竣工验收及结算等均做了约定。

2014年12月11日被告云峰公司向被告***出具了一份《法人委托书》其内容为“兹委托我公司***同志，身份证号码××代表本公司参与中国一冶集团公司项目／工程，投标及办理合同签订等相关事宜，对其签署的所有与此相关的文件本公司均予以承认，并承担由此产生的所有经济和法律责任。本授权委托书禁止转让及再委托。委托书有效期：2014年12月11日至2015年2月11日”。

被告***因承建该工程资金短缺，就与原告协议合伙投资承建该工程，原告与***经协商，于2014年12月16日签订了一份《联营合作协议》其内容为“甲（***）乙（***）双方经多次友好协商，达成共识，将中国一冶黄石新冶钢中棒线1#、2#主电室项目联营合作承建，特订如下条款，望双方共同遵守。1、甲乙双方投资方式：甲乙双方共同投资，投资资金各占50%，投资总额数共计100万元整。2、双方投资的风险与利润方式：甲乙共同承担比例的风险，甲方占60%、乙方占40%（风险与利润共享）。3、甲乙双方财务方式：甲方提供出纳，乙方提供会计，会计做账必须看清签字，签字由甲乙双方认可的票面，由甲方认可方可入账，否则票面视为无效。4、责任方式：该工程是甲乙双方认可承建，凡在工程中所发生的一切风险必须由甲乙双方共同承担，双方无条件接受事实。5、投资的时间方式：根据目前工程情况发展，甲乙双方经协商决定至签字即日起，无论哪方在三日内投资资金未到位，将视为退权放弃。6、甲乙双方同意将回款汇到工行（账号62×××62）账户上，该账户使用由甲乙双方同意方可使用支付”。上述合同和协议签订后，原告与被告***开始负责承建中棒项目1#、2#主电室工程。工程施工过程中，一冶公司陆续支付给了云峰公司工程进度款479.3259万元，均是以银行承兑汇票支付；云峰公司在一冶公司支付的承兑汇票上背书并向一冶公司出具收据，而此工程进度款实际未入云峰公司账户，而由***领取；之后***未按照与原告的协议约定将该工程进度回款存入双方约定的工商银行账户内。工程竣工验收后，2015年9月6日大冶特殊钢股份有限公司与被告一冶公司进行审核结算，该工程审核结算金额为623.34万元。原告因其投入的工程款与被告***进行结算，要求被告***支付原告所垫付的工程款。2016年1月8日原告与***经结算，确认原告投入资金86万元，***予以认可。由于***无款支付原告，要求原告向一冶公司领取，同时向原告出具了一份《委托函》主要内容为“中国一冶交通公司：黄石新冶钢项目部，我本人***身份证：××，系湖北巴河云峰建筑劳务有限公司在黄石新冶钢1#、2#主电室为项目负责人。由于当时资金短缺，特与***联营合作投资该工程，双方现已清算完毕，***已投入捌拾陆万元整，本人认可，特委托贵公司将捌拾陆万元整投资款付给***同志为感。此款包括1#主电室屋面防水款在内，但冶钢结算单必须交一冶项目部。委托人：***，2016年1月18日”。后原告持被告***出具的委托书要求一冶公司支付其工程投资款86万元，被告一冶公司认为原告与一冶公司无合同关系，因而拒绝支付。故原告诉至法院。

另查明，一冶公司与云峰公司至今未对中棒项目1#、2#主电室工程进行最终审核清算。

本院认为：一、个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实务、技术等合伙经营，共同劳动。被告***作为云峰公司的授权委托人承接大冶特钢中棒项目1#、2#主电室建筑工程后，又与原告签订了《联营合作协议》，该协议系双方真实意识的表示且未违反法律和行政法规的规定，原告也按照协议约定实际投入了工程款进行了施工，该协议应为有效，故原告与被告***之间形成个人合伙关系。二、被告***为大冶特钢中棒项目1#、2#主电室工程款的实际控制人，且已经收取工程进度款479.3259万元。原告与被告***经清算，双方均确认原告投资工程为86万元，且被告***同意将该款由被告一冶公司在下欠的工程款内支付原告，因一冶公司与云峰公司未最终结算工程款，原告与一冶公司、云峰公司也无合同关系，所以此款一直未能支付原告，因而成讼，故原告要求被告***返还投资款86万元，本院予以支持。被告***辩称其与原告未进行清算，故不能支付其投资款86万元，本院认为，1、被告***出具的《委托函》其中提到“特与***联营合作投资该工程，双方现已清算完毕，***已投入捌拾陆万元整，本人认可”；足以证明双方就原告投资款部分已经清算完毕，***确认原告投资了86万元；2、从原告提交的2016年1月19日的音频录音（在场人：聂冲、***、***等）也可以证明原告与被告***之间结算及***出具《委托函》的事实经过。故被告***的该抗辩理由，本院不予采信。三、原告要求被告云峰公司与一冶公司共同返还其投资款86万元的诉讼请求，本院认为，本案所涉大冶特钢中棒项目1#、2#主电室建筑分包工程，系一冶公司与云峰公司签订，并非与被告***签订。虽***与原告相约合伙参建该工程，但并没有合同约定及其他证据证明原告与一冶公司、云峰公司存在合同关系。根据合同的相对性原则及已查明的事实证据，原告的该诉讼请求，本院不予支持。四、原告要求被告***赔偿其利息损失共计28.558万元的诉讼请求，本院认为，原告与被告***未在《联营合作协议》中约定投资款的利息；但原告提交了2015年7月28日原告与***的录音音频资料，根据该录音资料证实，被告***与原告当时清算为原告投资款64万元，***口头承诺此款于9月底支付给原告，逾期则承担原告的利息损失，但未约定利率，故被告***应当承担2015年10月1日至款项清偿止的利息损失，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。五、原告要求被告赔偿其撤诉费6820元，因原告系自愿撤回起诉，该诉讼费应由原告承担，该请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起五日内支付原告***投资款86万元及利息损失（利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从2015年10月1日至返还之日止）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12400元、诉前保全费5000元，由原告承担3000元、被告***承担14400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币12400元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：湖北农行黄石市分行团城山支行。户名：法院诉讼费汇缴财政专户。帐号：17×××29。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。当事人签收一审裁判文书后，即视为已向当事人送达了交纳上诉案件受理费通知书。

审判员　　万劲

二〇一六年五月十八日

书记员　　吴双