湖南某某投资有限公司、长沙市岳麓园林工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终24号

上诉人（原审被告）：湖南**投资有限公司，住所地：长沙市岳麓区枫林三路292号宇洋楼609房。

法定代表人：任清华。

委托诉讼代理人：谢鹏，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高一珊，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长沙市岳麓园林工程有限责任公司，住所地：长沙市岳麓区枫林一路237号。

法定代表人：谢立华。

委托诉讼代理人：李雨林，湖南越一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王乐军，湖南越一律师事务所律师。

上诉人湖南**投资有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人长沙市岳麓园林工程有限责任公司（以下简称“岳麓园林”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初10801号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司提出上诉请求：一、请求撤销长沙市岳麓区人民法院作出的（2021）湘0104民初10801号民事判决，将本案发回重审或驳回被上诉人岳麓园林的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人岳麓园林承担。事实和理由：岳麓园林将工程以290万承包下来，再将全部工程以268万转包给案外人湖南省西城建设有限公司，违反法律规定，岳麓园林不得因此而获得利益。一审法院认定**公司按照290万元的工程款支付给岳麓园林，属于适用法律错误。此外，一审法院对违约金事项的判决，违反“违法者不得利”的法律原则，且一审法院认定岳麓园林一直向**公司主张权利，引起诉讼时效中断，没有事实、法律依据，属于认定事实错误。一审法院事实认定不清，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院查明事实，支持上诉人的全部上诉请求。

岳麓园林发表答辩意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判决，驳回上诉。

岳麓园林向一审法院起诉请求：一、请求依法判令**公司向岳麓园林支付工程款290万元；二、请求依法判令**公司立即向岳麓园林支付逾期支付工程款的违约金暂计2177320.05元；三、请求依法判令**公司立即向岳麓园林支付2021年4月2日至**公司实际支付完毕期间的违约金；四、本案诉讼费、保全费等由**公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月31日，**公司（甲方）与岳麓园林（乙方）签订《“西海城市广场”景观绿化工程施工合同书》，主要内容如下：“一、工程概况：工程名称：“西海城市广场”景观绿化，工程地点：金星路288号，工程面积：按图纸实际面积，工程范围：西子湖畔国际公寓西、北向规划红线以外的范围。承包方式：本工程施工图纸规划红线外园林景观工程施工、规划红线外乔灌木树类移栽、工程面积以内的政府部门和该地块以下相关部门协调及费用、竣工验收及移交到岳麓园林局等费用一次性大包干。二、工程内容：按甲方提供的西子湖畔国际公寓园林景观设计施工图纸等工作内容……三、工期：3.1进场日期：甲方向乙方下达施工工程任务通知书后一天内进场。3.2开工日期：本工程开工日期以甲方代表工程师开工令中明确的日期为准。3.3竣工日期：本工程以开工令确定的开工日期计算起，按合同约定的相应工期为竣工日期，本合同工期（国家法定节日和严重灾难性天气除外）天数为60天。3.4除本合同另有约定外，施工工期不得顺延。如遇不可抗力因素造成停工，应经甲方代表签字或以双方接受的其他方式（如短信、电子邮件、传真等）认可工期相应顺延。四、工程承包方式及造价：4.1该工程承包方式采用由乙方包工包料的形式承建该工程。4.2结算方式：该工程采用协商包干总价（协商包干价指原施工图及预算价中已包含的工程量费用。若施工过程中，工程量减少，则扣除减少部分的工程费用，若甲方要求增加包干价以外的工程量时，该部分工程量所产生的费用另行按实结算）的方式，包干价为人民币2900000元，含所有税费税金、管理费、施工围挡费、施工用电、施工用水、养护期至2015年底等相关费用。五、付款方式：5.1根据本合同提供的银行账号转账支票支付，在任何情况下甲方不以现金形式支付工程款。乙方应当在支付工程款前开出本次付款的足额建安发票。5.2工程款支付金额和时间：5.2.1第一次付款：绿化、景观施工完毕初验合格一年内（即2014年内），甲方支付包干总价的60%即1740000元给乙方；5.2.2第二次付款：2015年12月30日按国家相关园林绿化标准验收合格移交到长沙市岳麓区园林管理局，并在2015年12月31日前付清全部余款，即包干总价余款人民币1160000元和施工过程中甲方要求增加包干价以外的工程量所产生的费用（若产生）给乙方。六、工程质量：以施工设计图及国家相关标准验收，中间验收和整体验收均由甲方指定现场代表黄伟、程辉跃负责办理验收手续……十、违约责任：10.1承包人需按图纸施工，但施工图纸有明显错误，或者作为一个有经验的承包人应该发现错误，而在施工中没有提出的，其后果由承包人承担一切经济责任及费用。10.2非因甲方的原因，乙方如不能按期完工，则按每天壹万元的标准向甲方支付延期完工的违约金，直至达到包干总价的20%，甲方有权直接从工程款中扣除，且后续工程不予竞标。累计拖延工期超过30日，甲方有权解除合同，另行安排施工队伍进场施工。10.3如工程质量未达到设计要求的，甲方有权解除合同另行安排施工队伍进场施工，且乙方应当按总工程款的20%向甲方支付违约金。甲方如不能按合同约定的时间付款，则双倍补偿乙方所欠该期工程款项的利息（按银行贷款利率计算）。”该合同还就其他问题进行了约定，岳麓园林、**公司双方均在该合同上盖章。

2014年1月15日，湖南省西城建设有限公司（乙方，以下简称“西城公司”）与岳麓园林（甲方）签订《“西海城市广场”景观绿化工程施工承包协议书》，合同主要内容如下：“一、工程概况：工程名称：“西海城市广场”景观绿化工程，工程地点：金星路288号，工程面积：按图纸实际面积，工程范围：西子湖畔国际公寓西、北向规划红线以外的范围。四、工程承包方式及结算方式：4.1承包方式：该工程承包方式采用由乙方包工包料的形式承建该工程。4.2结算方式：工程竣工验收合格，工程造价原则上采用协商包干总价（协商包干价指原施工图及预算价中已包含的工程量费用。若施工过程中，工程量减少，则扣除减少部分的工程费用，若甲方要求增加包干价以外的工程量时，该部分工程量所产生的费用另行按实结算，但增加的费用需留存4%作为乙方交给甲方的管理费用）的方式，包干价为人民币2680000元，含所有税费税金、管理费、施工围挡费、施工用电、施工用水、养护期等相关费用。五、付款方式：5.2工程款支付时间：具体付款比例和时间视**公司向甲方支付工程款的情况而定。”合同还对工程质量、双方的权利义务、违约责任等其他内容进行了约定。西城公司与岳麓园林均在合同上签字盖章。

上述合同签订后，西城公司完成了全部合同内容，案涉工程于2014年6月21日竣工。**公司至今未向岳麓园林及案外人西城公司支付工程款。

因岳麓园林未按合同约定支付全部工程款（已支付1400000元），西城公司将岳麓园林、**公司诉至一审法院，一审法院审理后依法作出（2020）湘0104民初10217号民事判决书，判决由岳麓园林向西城公司支付欠付工程款1280000元并自2020年8月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率支付利息至实际清偿之日止，**公司对欠款承担连带清偿责任。西城公司不服，上诉至本院，该案经本院审理后，于2021年3月29日作出（2021）湘01民终2527号民事判决书，判决岳麓园林在判决生效之日起十日内向西城公司支付工程款1280000元（逾期利息以1280000元为基数，2016年1月1日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行贷款基准利率为标准计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)为标准，计算至实际清偿之日止），并判决**公司对岳麓园林在欠付西城公司的上述款项承担连带赔偿责任。该案判决生效后，西城公司申请一审法院强制执行，一审法院于2021年5月21日从岳麓园林扣划了执行案款16242417.85元，其中工程款及利息为1623780.05元，执行费18637.8元。现岳麓园林要求**公司依约支付290万元工程款及逾期违约金，遂诉至一审法院。

一审法院认为：岳麓园林、**公司双方所签订的《“西海城市广场”景观绿化工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律行政法律的效力性强制性规定，合法有效，岳麓园林承包案涉工程后，将案涉工程违法转包，并不影响本案岳麓园林、**公司之间的合同效力。岳麓园林、**公司均应当按照合同约定履行各自义务。本案中，虽然代岳麓园林履行合同义务的为案外人西城公司，但**公司作为发包人未向西城公司支付过任何工程款，岳麓园林现已按照与西城公司签订的转包合同将工程款及利息全部支付完毕，**公司应当按照与岳麓园林所签合同约定将工程款支付给原告岳麓园林。对工程款的具体金额，根据西城公司与岳麓园林签订的《“西海城市广场”景观绿化工程施工合同书》第4.2条的约定：“包干价为人民币2900000元，含所有税费税金、管理费、施工围挡费、施工用电、施工用水、养护期等相关费用”，对本案涉案工程款2900000元，长沙市岳麓区人民法院予以确认。对岳麓园林要求**公司支付欠付的工程款2900000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对**公司提出岳麓园林的诉讼请求已经超过诉讼时效的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求……”。经审查，在一审法院审理西城公司起诉岳麓园林与**公司建设工程分包合同纠纷一案中，西城公司与岳麓园林均确认每年都会去**公司催要工程款，可见岳麓园林一直在向**公司主张权利，引起诉讼时效中断，故对**公司关于超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。

对岳麓园林主张支付以290万元为基数，从2014年6月21日至2021年4月1日期间按照年利率12%的标准支付违约金的诉请，一审法院认为，根据岳麓园林与**公司签订的《“西海城市广场”景观绿化工程施工合同书》第10.3条约定，**公司逾期支付工程款，应当按照合同约定支付违约金，一审法院根据合同约定的付款时间确定**公司自2015年1月1日起至2015年12月31日止以174万元为基数按照中国人民银行贷款基准利率的两倍标准支付违约金；自2016年1月1日起至2019年8月19日止以290万元为基数按照中国人民银行贷款基准利率的两倍标准支付违约金；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍为标准计算至实际清偿之日止；对岳麓园林主张的超出部分，一审法院不予支持。

综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、限湖南**投资有限公司在本判决生效之日起十日内向长沙市岳麓园林工程有限责任公司支付欠付的工程款290万元，并支付违约金[违约金的计算方式为：自2015年1月1日起至2015年12月31日止以174万元为基数按照中国人民银行贷款基准利率的两倍标准支付；自2016年1月1日起至2019年8月19日止以290万元为基数按照中国人民银行贷款基准利率标准的两倍支付；自2019年8月20日起以290万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍标准计算至实际清偿之日止]。二、驳回长沙市岳麓园林工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果湖南**投资有限公司未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23671元，由湖南**投资有限公司承担。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，**公司与岳麓园林签订的《“西海城市广场”景观绿化工程施工合同书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同合法有效。岳麓园林将案涉工程转包给西城公司，并不影响**公司与岳麓园林的涉案合同效力。双方合同约定涉案工程采用包工包料的形式承建，总包干价为290万元，现该工程已经竣工验收并交付使用，**公司应当按照合同约定，向岳麓园林支付290万元工程价款，并按照合同中所约定的相关方式支付对应的违约金。**公司主张岳麓园林在一审中提交的执行裁定书未经质证涉及程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，《最高人民法院》第十条规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实”，本案中，岳麓园林所提交的执行裁定书、执行结案通知书等系证明岳麓园林已经履行对案外人西城公司的工程款给付义务，该事实经由本院（2021）湘01民终2527号案件亦可辅助证实，故**公司的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于违约金标准过高的主张，因**公司与岳麓园林在涉案《“西海城市广场”景观绿化工程施工合同书》第10.3条约定：“如工程质量未达到设计要求的，甲方有权解除合同另行安排施工队伍进场施工，且乙方应当按总工程款的20%向甲方支付违约金。甲方如不能按合同约定的时间付款，则双倍补偿乙方所欠该期工程款项的利息（按银行贷款利率计算）”。现**公司逾期付款构成违约，一审法院按双方合同约定判决分段计算违约金符合本案事实与合同约定，依法应予支持。关于本案诉讼时效是否中断的问题，在西城公司诉岳麓园林、**公司建设工程分包合同纠纷一案中，生效判决确认西城公司与岳麓园林每年向**公司催要工程款，可以证实岳麓园林一直在向**公司主张权利，本案诉讼时效发生中断，对**公司的该项主张，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人湖南**投资有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47342元，由湖南**投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　廖　征

审 判 员　　刘　刚

审 判 员　　易伟玲

二〇二二年二月二十四日

法官助理　　彭松林

书 记 员　　龙冠宇