上诉人兰州万嘉和建材市场发展有限公司、兰州万嘉和房地产开发有限公司与被上诉人上海柯兰建筑规划设计有限公司建设工程设计合同纠纷一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘民终157号

上诉人（原审被告）：兰州万嘉和建材市场发展有限公司，住所地：兰州市兰州新区中川镇何家梁村。

法定代表人：徐富斌，该公司董事长。

委托代理人：杨德山，甘肃昶泰律师事务所律师。

委托代理人：柴雪，甘肃昶泰律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：兰州万嘉和房地产开发有限公司，住所地：兰州市兰州新区中川镇何家梁村。

法定代表人：徐富斌，该公司董事长。

委托代理人：杨德山，甘肃昶泰律师事务所律师。

委托代理人：柴雪，甘肃昶泰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：上海柯兰建筑规划设计有限公司，住所地：上海市崇明县长兴镇潘园公路1800号711室。

法定代表人：陈勇，该公司董事长。

委托代理人：严继东，该公司职员。

委托代理人：杨向赟，甘肃正天合律师事务所律师。

上诉人兰州万嘉和建材市场发展有限公司（以下简称万嘉和建材公司）、兰州万嘉和房地产开发有限公司（以下简称万嘉和房地产公司）与被上诉人上海柯兰建筑规划设计有限公司（以下简称柯兰公司）建设工程设计合同纠纷一案，兰州市中级人民法院于2015年11月24日作出（2015）兰民一初字第85号民事判决后，万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司均不服向我院提出上诉。我院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司的委托代理人杨德山、柴雪，被上诉人柯兰公司的委托代理人严继东、杨向赟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2014年1月14日，被告兰州万嘉和建材公司与原告上海柯兰公司签订了编号为KJ13—11的建设工程设计合同。合同约定，由被告兰州万嘉和建材公司委托原告承担兰州万嘉和城市广场(商贸物流园)的设计工作，设计费为13372734元。设计费支付进度如下：合同签订后七日内支付总设计费的5％，方案完成后七日内支付总设计费的20％，提交初步设计后七日内支付总设计费的30％，提交施工图后七日内支付总设计费的35％，竣工验收后七日内支付总设计费的10％。合同同时约定，提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费，设计费按施工图设计面积计算，多退少补。合同还约定，发包人应按合同的约定向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付额千分之二的逾期违约金。设计合同签订后，原告依约开展了设计工作，完成并提交了设计方案、初步设计和施工图，履行了合同义务。根据原告向被告提交的设计成果，被告兰州万嘉和建材公司应向原告支付设计费7823106元，但被告兰州万嘉和建材公司仅支付设计费50万元，剩余7323106元未付。经原告上海柯兰公司多次发函催收未果，原告遂向法院提起诉讼，请求判令：一、被告兰州万嘉和建材公司支付原告设计费用7323106元；二、被告兰州万嘉和建材公司向原告支付逾期违约金2899950元，并且按日2‰支付逾期违约金至实际支付之日；三、被告兰州万嘉和房地产公司对上述债务承担连带清偿责任。

原审另查明：2013年6月5日，上海柯兰公司作为甲方与中国华西工程设计建设有限公司上海分公司(简称中国华西上海分公司)作为乙方签订《合作设计协议书》一份，约定：“1．甲方因自身业务发展需要，需同乙方共同经营通过甲方资源签下的设计项目。2．甲方和乙方合作自合同签订之日起，为期五年，如合同到期继续合作，需续签合同。3．双方完成的各类图纸及其他技术性文件需符合国家和行业的法规和规范要求。4．设计费用根据双方完成的工作量进行结算。5．本协议未尽事宜由双方协商解决，协商后增加的补充协议经双方签字生效后，与本协议具有同等效力。本协议正本二份，双方各执一份，副本二份，双方各执一份。”同日，上海柯兰公司作为甲方与中国华西上海分公司作为乙方签订《合作设计协议书》，约定：“甲方负责承接兰州万嘉和建材市场发展有限公司‘万嘉和城市广场(商贸物流园)’项目，并与乙方共同合作完成项目的设计工作。2．所有委托方需要的委托项目的方案设计、总平面图、道路景观等功能分析图、各建筑单体的cad平面和剖面图，以及施工图纸等，以及依据委托单位的功能分区，进行各功能区域的蓝图、结构计算和节能计算等全部设计工作，均由甲乙双方共同指派工程师完成。3．甲方负责与委托方进行联系，负责图纸的交接验收，协调委托方完成图纸送审工作，指派工程师与委托方联系，提供施工过程中有关图纸的说明及修改。4．乙方指派工程师，与甲方共同配合，完成委托方建设项目所需要的全部设计工作。在委托方项目公司设立后，按照委托方的要求，由乙方与委托方另行签署设计合同，用于设计图纸的送审、报备工作。所有施工图及应甲方要求的设计方案以乙方或乙方总公司名义提交的，图纸以乙方名义提交，其他部分直接以甲方名义提交。但乙方与委托方签署的任何有关设计的协议等文件，均不作为乙方与委托方进行结算的依据，也不作为乙方收取设计费用的依据。5．设计费用按照甲方与委托方签署的设计合同执行，甲方负责收取设计费用，如需乙方提供相应票据的，乙方按照甲方要求开具。设计费用收取后，依照实际收到的设计费用，甲乙双方按照各自在项目设计工作中的价值并参考双方合作惯例另行商议支付。6．本协议一式两份，双方各执一份。本协议经双方代表签字盖章后生效。本协议履行中发生的任何争议，均在甲方所在地法院诉讼解决。”2014年1月25日，上海柯兰公司、中国华西上海分公司、兰州万嘉和建材公司签订了《备忘录》一份，该《备忘录》载明：“兰州万嘉和建材市场发展有限公司：我司于2014年1月15日与贵公司签署《建设工程设计合同》，编号：KJ—13—11。因我司不具有施工图纸报备设计资质，故委托中国华西工程设计建设有限公司承担兰州万嘉和城市广场(商贸物流园)初步设计文件和施工图设计工作。委托设计工作由我公司与中国华西工程设计建设有限公司共同完成。贵公司或贵公司项目公司与中国华西工程设计建设有限公司签订设计合同，用于贵公司设计备案使用。有关设计全部责任和义务由我公司承担，贵公司向我公司支付设计费用，不再另行向华西公司支付费用。以中国华西工程设计建设有限公司名义交付的图纸，视为我公司的设计成果。特此函告并请同意该安排。”上海柯兰公司、中国华西上海分公司在《备忘录》上加盖了公章，兰州万嘉和材料公司原法定代表人潘刚在该备忘录上签名。

原审再查明：被告兰州万嘉和房地产公司是由被告兰州万嘉和建材公司出资设立的一人有限责任公司。本案中所有的设计成果也均用于其建设项目。被告兰州万嘉和房地产公司的原法定代表人潘刚，在2014年4月4日的联系函确认表中，就兰州万嘉和建材公司与上海柯兰公司签订的合同，愿意承担合同项下的责任和义务进行了确认。

原审法院认为：原告上海柯兰公司与被告兰州万嘉和建材公司签订的《建设工程设计合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，属有效合同，应受法律保护。该合同签订后，原告上海柯兰公司依法完成了设计工作，履行了合同约定的义务。根据合同约定，被告兰州万嘉和建材公司应向原告支付设计费7823106元，但被告兰州万嘉和建材公司仅支付设计费50万元，剩余设计费7323106元未付，属被告兰州万嘉和建材公司违约，故应承担违约责任。被告兰州万嘉和房地产公司是由被告兰州万嘉和建材公司出资设立的一人有限责任公司，是为运营兰州万嘉和城市广场(商贸物流园)这一项目而成立的，是该项目的建设主体，本案中所有设计成果也均用于其建设项目。被告兰州万嘉和房地产公司原法定代表人潘刚，在2014年4月4日的联系函确认表中，就兰州万嘉和建材公司与上海柯兰公司签订的《建设工程设计合同》，愿意承担该合同项下的责任和义务这一事实进行了确认。因此，兰州万嘉和房地产公司应当就兰州万嘉和建材公司的债务承担连带清偿责任。原告上海柯兰公司主张被告兰州万嘉和建材公司支付原告设计费用7323106元及违约金，并由被告兰州万嘉和房地产公司对上述债务承担连带责任的请求依法有据，应予以支持。关于被告兰州万嘉和建材公司主张其与原告签订的《建设工程设计合同》违反了《建筑法》第十三条规定，属无效合同的问题，经审查认为，首先，作为从事建筑活动的设计单位，上海柯兰公司经资质审查合格取得了风景园林工程设计专项乙级资质，而该资质是对风景资源的评价、保护和风景区的设计；城市园林绿地系统、园林绿地、景园景点、城市景观环境；园林植物、园林建筑、园林工程、风景园林道路工程、园林种植设计及与上述风景园林工程配套的景观照明设计。因此，对于工程中的景观环境设计原告上海柯兰公司具有法律认可的资质，而且资质证书中也明确规定上海柯兰公司可以从事相应的建设工程总承包以及项目管理和相关的技术与管理服务。同样，中国华西上海分公司经资质审查合格取得了建筑行业甲级、市政行业甲级等资质，同样具有法律认可的资质。上海柯兰公司与中国华西上海分公司在各自资质等级许可的范围内从事设计活动、提供联合设计服务，而且上海柯兰公司自始至终也没有以自己的名义单独交付过建筑设计图纸。因此，本案并不存在设计单位超越资质等级许可范围从事建筑活动的情形。其次，原被告双方签订的合同是总包设计服务合同，是由原告承揽业务，之后牵头中国华西上海分公司联合设计、提供设计服务，该事实也得到了被告认可。上海柯兰公司营业执照的经营范围一栏，也明确上海柯兰公司可以从事建筑专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务。因此，上海柯兰公司与兰州万嘉和建材公司签订该合同并不违反法律规定。被告的主张请求，应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告兰州万嘉和建材市场发展有限公司在判决生效之日起15日内向原告上海柯兰建筑规划设计有限公司支付设计费用7323106元，利息2899950元(2014年10月28日至2015年5月14日)；二、被告兰州万嘉和房地产开发有限公司对被告兰州万嘉和建材市场发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费83138元，保全费5000元，共计88138元，由被告兰州万嘉和建材市场发展有限公司、兰州万嘉和房地产开发有限公司承担。

万嘉和建材公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销兰州中院(2015)兰民一初字第85号民事判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由:（一）一审认定事实错误。1、就同一设计项目，在签订了KJ-13-ll《建设工程设计合同》后，因被上诉人不具备法定建设工程设计资质，无法在建设行政主管部门备案，所以兰州万嘉和房地产有限公司又与中国华西工程设计有限公司签订了编号为KJ-13-ll-1的《建设工程设计合同》，并以此在建设行政主管部门审查备案，办理了《建设工程施工许可证》，该合同约定设计费为200万元。同样的设计项目、同样的设计方案、同样的设计工作量，两份合同设计费用却出现1100多万元巨额差距，一审法院却不问不查。2、上诉人使用的全部建设工程图纸，包括设计方案、施工图纸均是按照KJ-13-ll-1《建设工程设计合同》约定，由中国华西工程设计有限公司完成、提供的。另外，酿成纠纷的原因，是被上诉人在没有完成过一份工程设计成果，没有设计过一张工程设计图纸的情况下，却多次催讨毫无根据的所谓700多万元设计费用。3、涉案合同是一份没有履行完毕的合同，在双方没有确定设计工作量、没有确认应付金额，也没有第三方参与评估，完全没有结算依据的情况下，一审法院就判令上诉人支付本金7323106元，利息2899950元。4、我国法律明确规定：《建设工程设计合同》生效后，须到项目所在地省级建设行政主管部门审查备案，但一审法院对KJ-13-11《建设工程设计合同》是否备案的事实不管不问。（二）一审认定上海柯兰公司与兰州万嘉和建材有限公司签订的合同并不违反法律规定属适用法律错误。我国法律法规对建筑活动的准入、设计、施工都有明确的规范性、禁止性规定，建设工程设计单位必须取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止超越其资质等级或者以其他设计单位的名义承揽设计业务。禁止设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止设计单位将所承揽的建设工程设计转包。违反法律、行政法规的强制性规定就是无效合同。（三）一审审判程序错误。l、上诉人向一审法院递交司法鉴定申请，请求对被上诉人提交证据中涉及潘刚和沈金泉签名字迹的形成时间、真伪进行鉴定。但一审法院未作任何答复，就将有明显瑕疵的证据作为定案依据使用，程序严重违法。2、在本案审理过程中，上诉人就KJ-13-11《建设工程设计合同》向兰州市城关区人民法院提起确认合同无效之诉。城关区法院以(2015)城民一初字837号受理立案后，上诉人即以“城关法院审理的确认合同无效纠纷一案，其审理结果，对一审审理的“建设工程设计合同纠纷一案，具有不可切割的关联性、决定性作用，本案必须以确认合同无效一案的审理结果为依据，才能正确认定当事人的责任”为理由，向一审法院提交了《中止审理申请书》，请求裁定中止本案审理。但一审法院在既没有裁定驳回，也没有裁定中止的情况下，即做出(2015)兰民一初字第85号民事判决，程序严重违法。

被上诉人柯兰公司对万嘉和建材公司的上诉二审答辩称：（一）原审认定事实清楚。1、KJ-13-11号《建设工程设计合同》合法有效，答辩人已履行自身合同义务。双方合同为总包设计服务合同，是由答辩人承揽业务，之后牵头中国华西进行联合设计、提供设计服务。“兰州万嘉和城市广场（商贸物流园）”项目的设计工作全部由答辩人与中国华西共同完成，并最终以中国华西的名义进行施工设计报备，而设计费由被答辩人直接支付于答辩人。被答辩人在2014年1月25日《备忘录》中对以上事实予以了确认，并向答辩人支付了部分设计费。因此，原审法院对于被答辩人与答辩人之间存在设计合同关系的认定是清楚正确的。2、原审法院判令被答辩人支付答辩人设计费本金7323106元、违约金2899950元并无不当。关于设计费的金额及支付进度，双方在合同中都进行了明确约定，而且在被答辩人拒绝支付剩余设计费的情况下，答辩人还提交了《设计费联系函》及《设计费联系函确认表》，该文件对于设计费的构成及计算都有详细的说明，被答辩人子公司的法定代表人也对该文件进行了确认签收。关于违约金，合同中有明确约定，被答辩人违约在先，其理应进行支付。3、KJ-13-11号《建设工程设计合同》是否备案并不影响合同效力。合同是否备案并非法律所规定的合同有效的构成要件，同时双方所签订合同并非附生效条件合同，是否备案对于合同效力没有任何影响。（二）原审适用法律正确。答辩人与被答辩人签订的合同为总包设计服务合同，是由答辩人承揽业务，之后牵头中国华西进行联合设计、提供设计服务。答辩人具备风景园林工程设计专项乙级资质，中国华西具备建筑行业甲级、市政行业甲级等资质，双方都是在各自资质等级许可的范围内从事设计活动、提供联合设计服务，而且答辩人自始至终也没有以自己的名义单独交付过设计图纸。所以合同并不违反《建筑法》的强制性规定，符合《合同法》规定的生效合同要件。（三）原审程序合法。被答辩人申请鉴定及中止审理的理由并不成立，原审法院未同意其申请的做法并不违反程序。综上，被答辩人的上诉请求无事实与法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。

万嘉和房地产公司也不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销兰州中院(2015)兰民一初字第85号民事判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：因被上诉人不具备法定建设工程设计资质，无法在建设行政主管部门备案，无法办理《建设工程施工许可证》，导致上诉人房地产开发项目不能如期进行，上诉人就与中国华西工程设计有限公司签订了编号为KJ-13-11-1的《建设工程设计合同》，约定设计费为200万元。合同签订后，双方合作一直顺利，上诉人已开工项目的全部设计均由中国华西工程设计有限公司一家完成。据此，上诉人既没有与被上诉人签订过设计合同，也没有与上诉人发生过业务关系，更没有使用过上诉人任何图纸。一审判令上诉人承担连带责任是十分错误的。

被上诉人柯兰公司对万嘉和房地产公司的上诉二审答辩称：原审判决正确，被答辩人应就兰州万嘉和建材公司的债务承担连带清偿责任。首先，依据2014年1月25日的《备忘录》以及被答辩人于2015年9月16日发给中国华西的《关于兰州万嘉和城市广场（商贸物流园）建设工程设计合同的函》可以明确，商贸物流园项目的全部设计工作由答辩人与中国华西共同完成，设计费以答辩人与兰州万嘉和建材公司签订的设计合同作为结算依据，被答辩人与中国华西签订的设计合同仅用于审查备案。其次，被答辩人是建材公司为运作“兰州万嘉和城市广场（商贸物流园）项目而出资设立的项目公司，作为项目的建设主体，答辩人所有的设计成果均交付其使用，被答辩人是设计成果的实际受益人。再次，被答辩人法定代表人潘刚在2014年4月4日的《联系函确认表》中，就建材公司与上海柯兰签订的合同，愿意承担合同项下的责任和义务进行了确认。因此，被答辩人应就建材公司的债务承担连带清偿责任。综上，请二审驳回上诉，维持原判。

上诉人万嘉和建材公司在二审庭审中提交了以下证据：

第一组证据：1、柯兰公司与万嘉和建材公司合同（KJ-13-11号）；2、华西与万嘉和房地产公司合同（KJ-13-11-1）；3、工程设计图纸；4、华西公司解除合同异议书；5、华西公司承诺书；6、施工许可证。证明：1、一个工程有两份设计合同的事实；2、全部设计图纸均为华西公司实际设计完成，与华西上海分公司和柯兰公司均无关，且KJ-13-11-1号合同已在建设管理部门合法备案，故KJ-13-11号合同无效，KJ-13-11-1号合同有效。华西公司确认华西公司与万嘉和房地产公司签订的合同有效，华西公司承诺不转包。

第二组证据：1、10月16日、10月28日联系函、确认书各两份；2、备忘录；3、证人证言；4、华西公司的证明。证明：1、潘刚与建材公司矛盾激烈，其于2014年10月30日离开公司；2、顺风快递邮件在邮寄当天不可能送达，潘刚确认设计费用造假；3、确认单全部由潘刚签字，不盖公章，全部为后期造假；4、未经证人出庭作证，程序违法。

第三组证据：1、城关区法院《受理案件通知书》；2、兰州中院《民事裁定书》；3、《中止审理申请书》。证明：万嘉和公司另案提起确认柯兰公司与建材公司签订的KJ-13-11号合同无效之诉，一审时提出中止审理申请，法院未予理睬，程序违法。该案因被告提出管辖权异议，现已移送兰州新区法院审理。

被上诉人柯兰公司对上述证据发表质证意见如下：

1、“工程设计图纸”一审已提交，不属于新证据，不予质证。2、对《解除合同异议书》的真实性无异议，但该证据不能证明上海柯兰与万嘉和建材公司签订的KJ-13-11号《建设工程设计合同》无效，也不能证明该合同未实际履行。3、对《设计单位工程质量终身责任制承诺书》、《建设工程消防质量终身负责制登记表》、《建设工程施工许可证》的真实性无异议，但以上证据仅能证明“商贸物流园”项目是以中国华西的名义进行施工报备，并不能证明设计图纸全部由中国华西独家完成并提供。4、对《案件受理通知书》和《中止审理申请书》的真实性无异议，但与本案事实无关。

被上诉人柯兰公司在二审庭审中提交了以下证据：

1、“关于兰州万嘉和城市广场(商贸物流园)《建设工程设计合同》的函”，出具时间：2015年9月16日。证明：兰州万嘉和房地产公司认可其与中国华西签订的KJ-13-11-1号《建设工程设计合同》仅用于在建设部门进行审查备案，并不实际履行。

2、路蕊QQ聊天记录截图，形成时间：2014年1月14日。证明：上海柯兰与万嘉和公司副总经理路蕊通过QQ聊天软件，就柯兰公司与万嘉和公司签订合同的盖章事宜进行沟通，聊天记录的形成时间也与双方合同签订时间相吻合。

3、孙娜、杨建时QQ聊天记录截图，形成时间：2014年2月26日—2014年12月10日，证明：2014年度，万嘉和公司建设工程部的工程师孙娜、杨建时通过QQ聊天软件与上海柯兰之间进行工程项目的技术交流，并采用离线文件方式完成设计图纸的修改与接收。通过离线文件发送的设计图纸与上海柯兰《设计文件领取确认表》中交付的设计图纸相同，上海柯兰全程参与了“商贸物流园”项目的设计工作。

上诉人万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司对上述证据共同发表质证意见为：证据1无原件，不予质证。证据2不能作为证据使用，该证据有被修改的可能性。证据3不能作为新证据使用。

本院二审除确认一审查明的事实外，另查明如下事实：

1、万嘉和建材公司与柯兰公司2014年1月14日签订的编号为KJ-13-11的《建设工程设计合同》中，柯兰公司与加拿大柯兰集团共同在设计人一栏处盖章。二审庭审中，柯兰公司陈述，“柯兰公司与加拿大柯兰集团从法律上讲虽然是两个独立的法人企业，但加拿大柯兰集团的股东严诣青与柯兰公司法定代表人陈勇之间是夫妻关系，两个公司是关联公司，两个公司之间经常有业务往来。”另该合同第七条违约责任约定：“7.1...已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”第八条其他约定：“8.10本合同生效后，按规定到项目所在地省级建设行政主管部门规定的审查部门备案。”本案一审中，柯兰公司申请了财产保全，柯兰公司陈勇和加拿大柯兰集团股东严诣青以共同所有的房产为柯兰公司提供了担保。

2、2015年7月10日，中国华西工程设计建设有限公司上海分公司出具书面《证明》，内容为：“2013年，上海柯兰建筑规划设计有限公司邀请我公司与其合作，共同完成兰州万嘉和建材市场发展有限公司和兰州万嘉和房地产开发有限公司所开发的“万嘉和城市广场（商贸物流园）”项目设计工作。该项目设计由上海柯兰建筑规划设计有限公司牵头，并与兰州万嘉和建材市场发展有限公司共同完成。为深化完善该项目，我公司与兰州万嘉和房地产开发有限公司签署了《建设工程设计合同》，该合同不作为我公司和兰州万嘉和房地产开发有限公司结算的依据。设计费用的收取以上海柯兰建筑规划设计有限公司与兰州万嘉和建材市场发展有限公司2014年1月14日签署的《建设工程设计合同》为主，由上海柯兰建筑规划设计有限公司与兰州万嘉和建材市场发展有限公司进行结算，我公司再与上海柯兰建筑规划设计有限公司进行结算。”

3、在二审庭审中，万嘉和建材公司及万嘉和房地产公司认可涉案项目的设计图纸是由中国华西工程设计建设有限公司上海分公司设计的，都是由柯兰公司统一向其提供的。柯兰公司在每次向万嘉和建材公司交付设计图纸及资料时，都要请万嘉和建材公司的人员签署《设计文件领取确认表》，该确认表抬头处分别打印了中国华西工程设计建设有限公司、上海柯兰建筑规划设计有限公司、加拿大KLAYTEC【柯兰】集团三家公司的全称。柯兰公司提供了多份由万嘉和建材公司原法定代表人潘刚或该公司时任副总经理沈金泉、工程部工程师杨建时等工作人员签字的《设计文件领取确认表》，其中2014年1月17日的确认表上载明：“兰州万嘉和建材市场发展有限公司：我司根据贵司相关要求，提交《兰州万嘉和城市广场（商贸物流园）》设计成果，请予确认。设计文件清单包括设计文本8套及电子文件一份。”该确认表之后附有以《万嘉和商贸物流园修建性详细规划设计》为全称的设计资料，该《规划设计》由加拿大KLAYTEC【柯兰】集团、上海柯兰建筑规划设计有限公司、中国华西工程设计建设有限公司三家公司共同署名。主要设计人员名单包括上述三家公司的专业设计人员。该《规划设计》之后附有十七本共计2887页的设计图纸等资料。

4、中国华西工程设计建设有限公司的企业法人营业执照载明，该公司是自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围及资质等级包括水电、市政公用工程、建筑工程咨询、设计资格甲级。中国华西工程设计建设有限公司上海分公司的企业法人营业执照载明，该公司是其他有限责任公司的分公司，经营范围是代理母公司业务。

5、2015年9月16日，万嘉和房地产公司向中国华西工程设计建设有限公司发了一份“关于兰州万嘉和城市广场（商贸物流园）《建设工程设计合同》的函”，载明：“2014年1月15日，兰州万嘉和建材市场发展有限公司就兰州万嘉和城市广场（商贸物流园）建设工程项目，与上海柯兰建筑规划设计有限公司签订了一份《建设工程设计合同》，合同编号为：KJ-13-11。后因上海柯兰建筑规划设计有限公司没有设计资质，我方就以全资公司兰州万嘉和房地产开发有限公司名义，与贵方中国华西工程设计建设有限公司签订了《建设工程设计合同》，合同编号为：KJ-13-11-1。现因设计费支付问题，上海柯兰建筑规划设计有限公司已于2015年5月14日将我方诉至兰州市中级人民法院，现案件正在审理中。据此，我方致函贵方，就工程设计事宜提出如下协商意见，望贵方予以采纳：一、我方兰州万嘉和城市广场（商贸物流园）现已完成工程项目设计图纸，全部是由贵方完成提供的，我方视为是贵方设计成果。二、因该项目设计我方与贵方没有规范的设计合同，只是以“黑白合同”形式在当地建设部门审查备案，现需与贵方就设计事宜本着客观、公正、诚恳的原则，完善相关事宜，确立与贵方的建设工程设计合同关系。”在该函件下方空白处，有一行手写备注：“贵公司收到函件后，请尽快转交上海分公司。”

6、柯兰公司主张的2899950元的违约金的计算依据是，合同约定的每逾期一天，应承担支付额千分之二的逾期违约金。具体计算为：万嘉和建材公司拖欠设计费本金7323106元×拖欠日期198天（自2014年10月28日第一次发函催收之日至2015年5月14日起诉当天）×逾期利率日2‰=2899950元。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题如下：

关于柯兰公司与万嘉和建材公司签订的《建设工程设计合同》的效力应如何认定的问题

万嘉和建材公司上诉提出因柯兰公司无建设工程设计资质，故双方签订的编号为KJ-13-11的《建设工程设计合同》应属无效合同。根据一、二审查明的事实，首先，从柯兰公司的经营范围和资质出发，该公司确实不具备建设工程的施工设计资质，但是通过对涉案项目工程内容和柯兰公司所举设计图纸内容的审查，结合双方《建设工程设计合同》约定的设计范围，本案“兰州万嘉和城市广场（商贸物流园）”项目的建设内容包含市场、公寓、商业街、办公楼、别墅、商场、超市、酒店、地下停车库、景观等多项工程项目，而通过对柯兰公司经营范围和资质的审查，其经营范围包括建筑专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务，景观展示设计，园林绿化工程专业施工等，只是不具备将《建设工程设计合同》向建设行政管理部门报备案所必须的建设工程施工设计资质，报备是办理建设工程施工许可证的前置程序，但不具备报备资质，并不能决定《建设工程设计合同》的效力。其次，通过对柯兰公司履行《建设工程设计合同》情况的审查，柯兰公司通过与其关联公司加拿大【柯兰】集团的合作，通过与具备建设工程施工设计资质的中国华西工程设计建设有限公司上海分公司的合作设计，其对《建设工程设计合同》中约定的工程项目内容的设计，是通过具备相应资质的三家公司的共同合作来完成的，并不存在超越经营范围和无资质经营的违法情形。再次，柯兰公司在二审庭审中所举的万嘉和房地产公司发给中国华西工程设计建设有限公司的“关于兰州万嘉和城市广场（商贸物流园）《建设工程设计合同》的函”，该函件的内容反映出万嘉和房地产公司与中国华西工程设计建设有限公司签订的编号为KJ-13-11-1的《建设工程设计合同》并非双方当事人就涉案工程项目开发所签订的合同，其签订目的纯属为了报备所需，故该合同所约定的内容不是双方当事人真实意思的表示，不能作为确认双方当事人权利义务的依据。因此，一审将编号为KJ-13-11的《建设工程设计合同》认定为有效合同正确，本院二审予以维持。万嘉和建材公司所提该合同无效的主张无事实及法律依据，不能成立。

关于柯兰公司请求万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司向其支付设计费和违约金的主张能否成立的问题

柯兰公司根据其与万嘉和建材公司所签订的《建设工程设计合同》，主张万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司应向其支付设计费7323106元和违约金2899950元。根据一、二审查明的事实，《建设工程设计合同》第二条对设计项目的内容、名称、规模、阶段、单价及设计费均以表格的形式列明，柯兰公司是根据其实际完成的设计图纸面积并按照合同约定的收费标准计算出总设计费用为7823106元，扣除万嘉和建材公司已经支付的50万元设计费，剩余7323106元未支付。虽然柯兰公司所主张的这一数额是其单方计算得出，但是根据合同第五条对设计费按进度支付的约定以及说明，在柯兰公司提交各阶段设计文件的同时，万嘉和建材公司即应支付各阶段的设计费，而且设计费是按施工图设计面积计算，多退少补。同时根据合同第七条约定的设计人已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。柯兰公司在设计过程中，对其所完成的施工设计图纸和资料均已向万嘉和建材公司进行了提交。万嘉和建材公司至今未提出能够证明柯兰公司所完成设计图纸面积存在问题，或者其在收到相应设计文件时曾经提出过异议的相关证据，应视为其对柯兰公司所提交施工设计图纸、资料所载明工作量的认可，故其理应按照合同约定的设计工作单价，对柯兰公司现已完成的设计成果支付相应的设计费。因其截止目前只支付了50万元，违反了合同按进度支付设计费的约定，一审判定其根据合同约定的违约金比例承担相应的违约金并无不当。只是一审判决将违约金表述为利息存在不当，本院二审予以纠正。

关于兰州万嘉和房地产公司是否应对柯兰公司主张的设计费、违约金承担连带清偿责任的问题

万嘉和房地产公司上诉提出其没有与柯兰公司签订过设计合同，也没有与其发生过业务关系，更没有使用过柯兰公司的任何图纸，故其不应对柯兰公司主张的设计费、违约金承担连带清偿责任。根据一审查明的事实，万嘉和房地产公司是万嘉和建材公司为开发实施“兰州万嘉和城市广场（商贸物流园）”项目而出资设立的一人有限责任公司，其和万嘉和建材公司虽然是两个独立的法人主体，但在本案中，柯兰公司所完成的设计成果全部用于万嘉和房地产公司的建设项目，涉案项目的建设工程施工许可证上所载明的工程建设方是万嘉和房地产公司，为项目报备案的《建设工程设计合同》也是万嘉和房地产公司作为缔约一方签订的。后来柯兰公司要求支付设计费的联系函确认表也是发给了万嘉和房地产公司，因此万嘉和房地产公司是权利、义务的共同享有和承担者，一审判决万嘉和房地产公司对万嘉和建材公司因《建设工程设计合同》而欠付柯兰公司的设计费和违约金承担连带清偿责任并无不当，本院二审予以维持。

关于一审审理程序是否违法的问题

对万嘉和建材公司所提一审对其鉴定申请未予答复、对本案应中止审理而未中止的问题，经审查，人民法院在审理案件过程中，对当事人所提鉴定申请是否准许应当对当事人予以答复，但如果未予答复也并不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。关于本案在一审是否应中止审理的问题，万嘉和建材公司在本院二审期间也提出了中止审理的申请，经审查，其申请中止审理的理由是其已经就本案所涉合同的效力单独提起了诉讼，本案应等待该案的审理结果，但是在本案的审理中，双方当事人已经就涉案合同的效力提出了相应的诉辩意见，本院也已将对合同效力的认定作为了案件的争议焦点，故万嘉和建材公司的中止申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”法定中止情形。万嘉和建材公司所提本案一审审理程序违法的主张不能成立，本院不予支持。

综上，万嘉和建材公司和万嘉和房地产公司所提上诉请求和理由，证据不足，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，除将万嘉和建材公司向柯兰公司支付的违约金表述为利息存在不当外，其余判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持兰州市中级人民法院（2015）兰民一初字第85号民事判决第二项；

二、变更兰州市中级人民法院（2015）兰民一初字第85号民事判决第一项为：被告兰州万嘉和建材市场发展有限公司在判决生效之日起15日内向原告上海柯兰建筑规划设计有限公司支付设计费用7323106元，违约金2899950元(2014年10月28日至2015年5月14日)；

一审案件受理费83138元，保全费5000元，二审案件受理费83138.34元均由上诉人兰州万嘉和建材市场发展有限公司和上诉人兰州万嘉和房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王银伟

代理审判员　　陆　路

代理审判员　　赵学平

二〇一六年六月三十日

书　记　员　　华尔丹