株洲某某建设投资经营集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘02民再33号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：株洲**建设投资经营集团有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区新华东路218号**大厦。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南新森律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉第三人、二审上诉人）：***，男，汉族，1975年5月18日出生，住湖南省株洲市芦淞区。 委托诉讼代理人：***，湖南中航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**非，湖南法税律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：株洲瑞丰建筑工程有限公司，住所地湖南省株洲市天元区雷打石镇砖桥村红星组。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1964年10月6日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区，系该公司副总经理兼质安部部长。 委托诉讼代理人：**，湖南诚一律师事务所律师。 原审反诉第三人：株洲市荷塘区国有资产管理委员会，住所地湖南省株洲市荷塘区新华东路1486号。 负责人：**程，主任。 委托诉讼代理人：**，湖南新森律师事务所律师。 再审申请人株洲**建设投资经营集团有限公司（以下简称**公司）、再审申请人***与被申请人株洲瑞丰建筑工程有限公司（以下简称瑞丰公司）及原审反诉第三人株洲市荷塘区国有资产管理委员会（以下简称荷塘区国资委）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）湘02民终1968号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2021年4月15日作出（2021）湘民申676号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人**公司及原审反诉第三人荷塘区国资委的委托诉讼代理人**，再审申请人***及其委托诉讼代理人***，被申请人瑞丰公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司申请再审称，1．从《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》（以下简称开发承包协议书）的内容、开发承包协议书的履行、工程施工合同的签署和履行、5800㎡***回购款的支付、国资公司合泰野鸭冲棚改***建设项目部（以下简称项目部）的设立、项目部印章的保管、使用等方面均可以看出再审申请人是严格按照开发承包协议书履行相应义务，主张相应权利。（1）开发承包协议书中多处约定均表明株洲市荷塘区国有资产经营公司（以下简称国资公司）是与瑞丰公司建立开发承包关系。在无国资公司与***建立开发承包合同关系的意思表示或者达成新的合意的前提下，原审判决否认国资公司与瑞丰公司之间的承包关系无事实与法律依据。（2）开发承包协议书中非常清晰地界定了项目部所开展的一切行为的法律责任承担主体是瑞丰公司而非国资公司，且瑞丰公司对***保管和使用项目部印章的情况是明知的。（3）根据开发承包协议书的约定，瑞丰公司负有按该项目原有的国有土地使用权性质、城市规划批准文件等受让该项目后进行开发建设，承担本项目建设所产生的一切费用等义务，工程建设内容仅是开发承包协议书中瑞丰公司工作内容的一项。由于该项目只能以国资公司名义开发建设，在办理报建手续时必须提供由国资公司作为发包单位签署的工程施工合同，国资公司在工程施工合同上加盖印章的行为是为履行开发承包协议书中约定的协助**的义务。（4）**公司承接了开发承包协议书项下的国资公司相应的权利义务后，为保障国有资产不流失，向项目部负责人***催讨所欠款项，***在此情况下出具承诺函，不能表明再审申请人就要与***建立开发承包关系。2．二审判决以***为项目的实际开发承包人，而项目部系国资公司的内设机构为由认定***应当与国资公司共同承担发包人责任这一认定，缺乏事实基础。（1）开发承包协议书中有关于甲方有权对乙方施工工作派出项目监督员进行指导、检查、监督、协调的约定是因为***涉及被征地拆迁的农民安置这一民生问题，为保障***建设质量而保留的质量管理权利。（2）就**公司与瑞丰公司而言，双方签署的开发承包协议中已有“项目部产生的法律责任都由瑞丰公司承担”的约定，原审认定这仅是国资公司与项目部之间的内部约定，不能成立。（3）原判决认为“瑞丰公司将结算书已递交给了项目部，而项目部、国资公司收到该结算书未在约定期限内进行审定”与事实不符，且开发承包协议书中已约定国资公司仅负有按1859元/㎡回购建成房屋的义务，不可能在此价格基础上再另行就工程款进行结算支付。3．二审判决存在错误，将导致再审申请人面临巨额款项得不到追偿、重大国有资产流失的风险。综上，请求：1．撤销一、二审判决并重新审理；2．中止一、二审判决的执行。 ***辩称，***在本案中不应该承担连带责任。1、***只是代表瑞丰公司与**公司签订项目开发承包协议，项目部由**公司与瑞丰公司共同设立，并非瑞丰公司一方设立。**与瑞丰是合作开发关系，***不是项目部的负责人，也不是项目实际开发承包人。应该由瑞丰公司和**公司进行结算。2、项目开发协议签订后，瑞丰公司支付了300万元的土地受益费以及100万元的工程建设保障金给**公司，这400万元与***无关。签订的协议与银行凭证说明了瑞丰公司是**公司项目承包结算的主体。3、二审已经查明剩余的房产和车位在**公司的名下，由**公司实际控制；项目部的印章也由**公司收回，***无权处分项目中未销售完的车位和房产。这些都说明**公司是项目开发协议的主体。 瑞丰公司辩称，瑞丰公司与国资公司于2010年6月26日、2010年6月28日签订的项目开发承包协议是无效的。因为瑞丰公司没有开发资质。项目部的公章也是国资公司授权批准***刻制的（***在一审的庭审笔录中对此进行认可）。这两份开发协议至今没有实际履行。2、瑞丰公司与国资公司签订了建设工程施工合同，系双方真实意思表示。在荷塘区法院一审审理过程中双方已经核对了工程款的支付情况。至于工程款是否需要鉴定的问题，两级法院多次释明，***及**公司均拒绝鉴定，故我方提交的数据依法有效。 ***申请再审称：1．***只是代表瑞丰公司与**公司签订开发承包协议书，参与项目管理，在项目部安排下工作。从项目部人员派驻和运作看，项目部系**公司与瑞丰公司共同设立，双方之间名为项目开发承包协议，实际为合作开发关系。***不是项目部负责人，不是项目开发承包协议的实际开发承包人，在本案中不应承担连带责任，应由瑞丰公司与**公司结算。该协议书签署后，瑞丰公司依据协议支付300万元土地收益费、100万元工程建设保证金给**公司，这400万元与***无关。项目部成立后，双方均派代表参与项目部管理与运作。**公司支付530万元回购款后，该530万元基本用于支付瑞丰公司工程款，***没有决定权。2．一审认定涉案项目剩余房产与车位由***控制，判决***支付**公司***回购款859.89万元及利息缺乏依据，***就该问题提出上诉，二审在查明涉案项目剩余房屋、车位均在**公司控制下的情况下，以双方对折抵金额无法确认也无法就涉案房屋、车位的价值达成一致意见为由对***该部分上诉请求未予处理，应当纠正。3．瑞丰公司向一审法院反诉请求**公司支付工程款，并由第三人荷塘区国资委承担连带责任，一、二审法院判决***向瑞丰公司支付或连带支付工程款系超出当事人的诉讼请求。4．《工程施工合同》约定竣工交验由承包方申报，交验符合要求的，承包方15日内提交结算书，发包方接到结算书后28日内审定好，按合同两个月内进行拨款及办理财务结算。瑞丰公司提交的工程竣工验收报告只能证实涉案项目组织五方验收并没有通过主管部门竣工验收备案，根据合同法的规定不能视为瑞丰公司交验符合国家强制标准的房屋，即便瑞丰公司提交结算书，也没有达到《工程施工合同》约定的工程款的结算条件。5．瑞丰公司于2015年2月14日向项目部提交结算书，***提交2017年8月、11月与瑞丰公司的对账单，瑞丰公司项目负责人在对账单签署“结算未算清，不交资料，同意与***协商”等意见，应视为双方变更《工程施工合同》约定的结算条款，且如前所述，涉案项目并没有达到合同约定工程款的结算前提条件，原审法院直接以结算书载明的金额认定工程款，缺乏事实与法律依据。6．本案本诉案由是建设工程开发承包关系，反诉却是建设工程施工合同关系，原审法院均以建设工程施工合同法律关系进行审理。原审中当事人对工程价款提出了异议，法院没有启动鉴定程序，因没有鉴定导致无法确认工程价款扣除金额，严重损害了当事人的权益。请求：1．撤销二审判决第一、二、四项，支持***二审上诉请求，改判***在本案不承担向**公司支付845.89万元及利息的责任。2．**公司、瑞丰公司承担诉讼费用。 **公司辩称，请求法院支持**公司的一审全部诉讼请求。1、***作为瑞丰公司的代理人，与国资公司签订了两份开发承包协议，瑞丰公司均加盖了合同专用章。该两份协议的内容没有违反强制性规定，应合法有效，故国资公司与瑞丰公司之间存在开发承包法律关系。2015年6月29日***向**公司出具了还款承诺书，该行为属于债的加入，故其也应对支付给**公司的款项承担责任。2、***称国资公司派出代表参与项目的运作，掌管项目部的公章，决定项目部资金的进出均是其一面之词，没有任何证据予以支撑。从项目部出具的多份付款申请报告及开发承包协议书的其他履行情况来看，**公司和国资公司不存在参与了项目部管理与运作。3、超出规划多建的四套房屋的不动产权证办理在**公司名下，是因为项目部预收了办证费用后长期不履行开发承包协议项下的办证义务，致使该项目所有房屋通过解决历史遗留问题发证渠道才办理了不动产权证，且**公司还垫付了本应由瑞丰公司承担的办证费用。该四套房屋属于违规建筑，非常简陋，价值远远低于普通住宅，双方无法就房屋价值达成一致。瑞丰公司或者***可以自行销售该四套房屋，以房价款折抵欠款。4、依据开发承包协议，**公司仅负有按1859元/平米回购5800平米***的义务。因除四套房屋以外的其余119套***均已被项目部销售完毕，故**公司不再负有支付***回购款的义务。相反，瑞丰公司以及***应当退还**公司已支付的回购款530余万元，以及将***对外销售获取的收益金365.98万元。5、工程款的结算属于瑞丰公司与***的内部关系，与**公司无关。虽然建筑工程施工合同上有国资公司的印章，但按照开发承包协议第五条第四项，乙方负责（指瑞丰公司）负责***建设，所有立项、报建、工程、招投标、项目、办证、物业管理的落实等工作，甲方应积极协助乙方在约定工作时间内做好上述事项的审核、**工作，这仅能表明国资公司是按该承包协议书的规定履行了项目的**义务，不能因此认为国资公司负有按工程施工合同支付工程款的义务，否则在同一份合同当中会出现两种不同的价格，于理、于法、于情都讲不过去。 瑞丰公司辩称，1、***在原一审庭审中承认了他是该项目的负责人。2、300万元收益金和100万元保证金均是***支付的，不是瑞丰公司支付的。***自己在原二审庭审中也亲口讲了这个事情。3、工程款金额是经过双方对账认可的。同时按照最高人民法院的司法解释，如不认可应在一定期限之内要求做审计鉴定，但再审申请人不同意做鉴定，是再审申请人自己放弃这项权利。原审已经查实，***签收了所有的房屋钥匙和相关的竣工验收的资料。**公司支付的回购款也全部都是打给了***，没有支付给瑞丰公司。***也就此出具了承诺书，承诺由他来偿还这笔钱。4、案涉房屋已经办理了房屋产权证，所以房子是没有任何质量问题的。 荷塘区国资委述称，国资委不是本案的适格的第三人。 **公司向一审法院起诉请求：1、判决瑞丰公司、***连带支付**公司845.89万元以及延期付款的利息；2、判决瑞丰公司、***退还已预收的办证费用共计476万元；3、由瑞丰公司、***承担本案诉讼费用。 瑞丰公司反诉请求：1、判决**公司支付工程款3875076元及利息；2、判决第三人承担连带责任；3、判决**公司承担反诉费用。 一审法院认定事实：2010年6月，株洲市荷塘区国有资产经营公司（以下简称国资公司）为开发位于株洲市荷塘区的合泰野鸭冲棚改***项目，将以行政划拨方式取得的国有土地（土地面积3333.5平方米）与***进行了磋商。同年的6月26日、6月28日，***借用瑞丰公司的名义，双方签订了二份《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》，二份协议的主要内容如下：（1）项目使用性质是***；项目规划住宅建筑面积15800平方米；（2）甲方（国资公司）作为项目业主单位委托乙方（瑞丰公司）建设，为便于合作项目的顺利进行，成立国资公司合泰野鸭冲棚改***建设项目部，项目部的负责人由乙方指派担任，项目部的公章由乙方保管。建房资筹措使用管理都由乙方全面负责，以项目部名义产生的法律责任都由乙方承担；（3）乙方按该项目原有的国有土地使用权性质、城市规划的批准文件等进行开发建设；（4）乙方负责***建设的所有立项、报建、工程招投标、项目办证、物业管理的落实等工作，甲方应积极协助乙方在约定的工作时间内做好上述事项的审核、**等工作；（5）房屋建成后甲方组织符合条件的安置户购买，房价不高于1859元每平方米（不含有线电视开通费、天然气初装费、维修基金及办证费用等）。项目预留5800平方米房屋作为***，未经甲方同意，乙方不得擅自对外销售；但在项目竣工验收之前，甲方必须确定回购***的面积并且按工程进度支付回购***面积的金额。如甲方没有安置户需要安置，5800平方米房屋乙方可以对外销售，该项目超过5800平方米之外的房屋不受上述要求限制；（6）乙方应向甲方支付土地收益费用300万元及工程项目建设保证金100万元。保证金由甲方按照工程进度返还；自合同签订之日起，乙方向甲方支付200万元，工程正式开工之前，再向甲方支付200万元；（7）本项目建设所产生的一切费用由乙方承担；（8）乙方保证具有承包建设本项目所需的有关法定资质；（9）乙方保证在甲方交付场地2个月内开工建设，并在18个月内完成工程的竣工验收。上述合同签订之后，***与其合伙人（***等人）按约向国资公司支付了土地收益金300万元。尔后，双方按约成立了“项目部”，***是该项目部的负责人。2011年6月21日，***以“项目部”的名义与瑞丰公司签订《工程施工合同》，约定由瑞丰公司承建荷塘区棚改***1号、2号栋的建设工程，并采用合同工程价款总包干价的形式，主体工程总价款为1917.5万元。合同签订后，瑞丰公司对涉案工程进行了施工建设，于2013年2月完成施工，2013年7月3日通过工程竣工验收并交付使用。2013年7月5日，瑞丰公司向项目部（***）递交了结算书，结算书中明确合同价款为1917.5万元，变更费用328000元，配套费35000元，签证设计变更费用223.7076万元。但项目部（***）及**公司未对该工程进行结算。庭审中，瑞丰公司认可其已经收到涉案工程价款1805万元，尚欠的工程余款372.5076万元未收到，酿成纠纷。 另查明，在项目施工过程中，***以“项目部”的名义，要求国资公司预先支付回购***的购房款，国资公司遂分别于2012年6月21日支付260万元到***个人账户、2012年9月29日支付120万元到瑞丰公司账户、2013年2月6日支付30万元到***个人账户、2013年2月6日支付120万元到瑞丰公司账户，合计支付回购***款530万元。涉案工程房屋建成之后，因未有实际需要购买***的安置户，***以“项目部”的名义，将包含原拟回购5800平方米房屋在内的所有房屋均对外销售完毕，且房屋销售款均在***及其合伙人等私人账户上（共销售119户）。另，***按每户40000元的标准收取了119户购房户的办证费用，之后***为购房户开通水、电、天然气而开支了一些费用，其余费用未再支付，该119户购房户至今亦未办理权属证。 又查明，国资公司于2002年6月3日成立，2015年6月19日注销。国资公司注销后的涉案权利义务由**公司承担与享有。关于对5800平方米***的处置情况，2013年11月，国资公司在报经上级主管部门审批之后，同意以2490元每平方米的价格（不含土地、税费）由瑞丰公司整体回购，整体回购金额为895.98万元。2015年6月29日，***向**公司出具承诺书，其内容是：“我***有关株洲市**建设投资经营有限责任公司野鸭冲***回购资金530万元，房产处置收益365.98万元，合计895.98万元，支付给**公司的方案：1.2015年7月15日前支付150万元；2.2015年9月20日前支付450万元；3.2015年12月22日前结算支付完毕。特此承诺，如未按时支付，我本人承担一切责任。”之后，***于2016年8月17日向**公司支付了50万元，余款至今未付。**公司多次催收未果。 再查明，在本案审理过程中，瑞丰公司要求追加***为反诉第三人，一审法院依法予以准许。“国资公司合泰野鸭冲棚改安置建设项目部”的公章在2015年被**公司收回。该项目未销售的房产及车位现在由***控制。 一审法院判决：一、***在本判决生效后十五日内向株洲**建设投资经营集团有限公司支付人民币845.89万元；二、***在本判决生效后十五日内向株洲**建设投资经营集团有限公司支付以欠付款845.89万元为基数，按年利率6%从2019年1月24日起计算至付清之日止的利息；三、***在本判决生效后十五日内向株洲**建设投资经营集团有限公司支付预收办证费用人民币476万元（注：如***有为涉案房屋开通水、电、天然气而发生的正式票据金额，可相应抵扣其应付金额）；四、***在本判决生效后十五日内向株洲瑞丰建筑工程有限公司支付工程款372.5076万元；五、驳回株洲瑞丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 瑞丰公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决第四项，改判**公司支付瑞丰公司工程款3725076元。 ***不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，依法改判***在本案中无需承担责任；2.瑞丰公司、**公司承担诉讼费。 本院二审查明，荷塘区月塘办事处野鸭冲社区和***1栋1801号房、1栋1804号、2栋1801号房、2栋1803号房现登记在**公司名下。另查明，2011年6月21日，国资公司、项目部作为发包单位与承包单位瑞丰公司签订《工程施工合同》。项目部在该《工程施工合同》的发包人处**，***在项目部委托代理人处签字，国资公司则在项目部的正下方**，瑞丰公司在承包方**。该《工程施工合同》的内容与项目部与瑞丰公司签订的《工程施工合同》内容是一致的。对一审认定的除与二审查明的事实不一致以外的其他事实和采信的证据本院二审予以认可。 本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：1.***、**公司、瑞丰公司间的法律关系该如何确定；2.***是否应支付**公司845.89万元回购款及利息；3．瑞丰公司工程款的金额该怎样计算及该谁承担责任。对上述争议焦点，本院评述如下： 一、关于***、**公司、瑞丰公司间的法律关系该如何确定的问题 本案中，国资公司作为发包方与承包***公司在2010年6月26日、2010年6月28日分别签订两份《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》。该两份协议书除落款时间不同外，合同内容是一致的。国资公司、瑞丰公司均在该协议上**，***则在瑞丰公司**处上签字确认。本案中，瑞丰公司虽以承包方的名义与国资公司签订开发承包协议，但从后续的履行情况及各方的**来看，实际与国资公司建立开发承包关系的是***而并非瑞丰公司。这从***设立项目部并以项目部负责人名义对外签订工程施工合同、向国资公司请求支付并收取回购款、对外销售房屋收取购房款并承诺向国资公司支付回购款等行为均可以确认。另从国资公司就回购款要求***出具承诺书来看，国资公司对其实际与***间建立承包关系也是明知和认可的。《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》的权利义务主体应是国资公司和***，国资公司和***间是开发承包关系。瑞丰公司在该开发承包协议书上**的目的只是为承接后续的建设工程施工，因而在《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》签订后，瑞丰公司又与国资公司、项目部在2011年6月21日签订《工程施工合同》，故瑞丰公司不是本案房地产开发项目的实际承包方。 在本案建设工程施工合同关系中，瑞丰公司以国资公司、项目部、瑞丰公司三方**的《工程施工合同》主张国资公司是涉案工程的发包方。**公司则否认国资公司曾与瑞丰公司签订《工程施工合同》，国资公司与瑞丰公司间不成立建设工程施工合同关系。本案中就涉案工程的施工建设出现两份《工程施工合同》，其中一份是瑞丰公司与国资公司、项目部签订的《工程施工合同》，另一份是项目部与瑞丰公司签订的《工程施工合同》。该两份《工程施工合同》的内容是一致的，发包单位均为国资公司，承包单位均是瑞丰公司，唯一区别是其中一份《工程施工合同》中只有瑞丰公司和项目部的**，而另一份既有瑞丰公司、项目部的**，也有国资公司的**。在国资公司**确认的《工程施工合同》中，项目部是在发包方处**，***在发包方的委托代理人处签字确认，国资公司则在项目部的下方**，瑞丰公司在承包方处**。**公司虽主张国资公司未与瑞丰公司签订《工程施工合同》，但其并无证据否认国资公司在《工程施工合同》**的真实性，且在国资公司**的合同中项目部的**和***的签字也均是真实的。涉案的两份《工程施工合同》中发包单位均为国资公司，国资公司在《工程施工合同》上**也是合情合理的。此外就涉案工程用电、用水，消防工程、电梯定作安装以及监理委托等配套设备设施均是由国资公司作为业主方对外签订合同，这也证明国资公司是涉案工程的业主方和发包方。故本院确认国资公司**的《工程施工合同》是真实有效的，《工程施工合同》是由国资公司、项目部作为发包人与承包人瑞丰公司签订的，各方也是按该份《工程施工合同》履行的。项目部虽在两份《工程施工合同》上的发包人处**，但该项目部是以国资公司的名义成立的，对外也是以国资公司项目部的名义从事各项民事活动。《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》虽然明确了国资公司与项目部之间的关系和法律责任，但这仅是其内部就承包而约定的权利义务关系。依照《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》第九条甲方权利的约定，国资公司有权对项目部的工作进行指导、监督、检查，项目部的行为也须对国资公司负责，故项目部应视为国资公司的内设机构。作为内设机构，项目部其并不具备诉讼主体资格，在民事法律关系中不是适格的民事主体，其对外所从事的民事法律行为应由国资公司承担。因此，无论国资公司在施工合同上是否签字**，均不能否认其在本案所涉建设工程中的发包人责任。同时，如前所述，由于本案的房地产开发项目系***承包开发，该项目部的负责人和实际控制人均为***。故***作为合泰野鸭冲棚改***项目的实际开发承包人，也应当与国资公司共同承担建设工程发包人的责任。**公司所主张的国资公司未与瑞丰公司建立建设工程施工合同关系不能成立，本院不予支持。 第二、关于***是否应当支付**公司的845.89万元回购款及利息的问题 本案中，**公司所主张的845.89万元是涉案***的回购款，该回购款是基于《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》的约定而产生的。《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》约定：“房屋建成后甲方组织符合条件的安置户购买，房价不高于1859元每平方米（不含有线电视开通费、天然气初装费、维修基金及办证费用等）。项目预留5800平方米房屋作为***，未经甲方同意，乙方不得擅自对外销售；但在项目竣工验收之前，甲方必须确定回购***的面积并且按工程进度支付回购***面积的金额。如甲方没有安置户需要安置，5800平方米房屋乙方可以对外销售，该项目超过5800平方米之外的房屋不受上述要求限制。”依照该约定，国资公司对该5800平米***屋享有所有权。国资公司已按约定将530万元回购款按照***的请求支付给了***或***指定的账户，而***却将该5800平米***中大部分按2490元每平方米的价格对外销售并收取了购房款。按照权利对等原则，***应将该5800平米对外销售的房款归还给国资公司。***在2015年6月29日向**公司出具了关于回购款的承诺书，***在该承诺书中承诺向**公司支付回购资金530万元和房产处置收益365.98万元，并明确了付款时间。该承诺书是***的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，***应按承诺书的约定向**公司支付房屋回购款895.98万元。***在约定的时间内仅向**公司支付了50万元，**845.98万元未支付。现**公司作为国资公司注销后权利义务的承继者，主张***、瑞丰公司连带支付该回购款845.89万元并要求承担延期付款的利息。因瑞丰公司与国资公司间并未建立开发承包关系，也未享受合作开发的权利，其不应就回购款承担支付义务。一审判决***向**公司支付845.89万元并承担延期付款的利息并无不当，本院予以支持。***以荷塘区月塘办事处野鸭冲社区和***的1栋1801号房、1栋1804号、2栋1801号房、2栋1803号房和架空层、车位没有对外销售且该房屋、车位登记在在**公司名下并由**公司控制为由主张应以该4套房屋和架空层、车位冲抵其应支付给**公司的845.89万元回购款。***提供的证据可以证实涉案的和***的1栋1801号房、1栋1804号、2栋1801号房、2栋1803号房登记在**公司名下。***已承诺将5800平米***的回购款895.89万元支付给**公司，本院也确认***需对该回购款895.89万元承担支付义务，那么**公司应将登记在其名下的荷塘区月塘办事处野鸭冲社区和***1栋1801号房、1栋1804号、2栋1801号房、2栋1803号房返还给***。因***对该房屋和车位应折抵的金额无法确认，也无法与**公司就该涉案房屋、车位的具体价值达成一致意见，且**公司在二审过程中也明确表示***可就该4套房屋对外进行销售，并可就该房屋销售款折抵***应支付845.89万元回购款，故本院对***的以房屋、架空层和车位冲抵回购款的主张不予处理，***可就该4套房屋和车位、架空层等另行与**公司协商处理或主张权利。 三、关于瑞丰公司工程款的金额该怎样计算及该谁承担责任的问题 首先，关于工程款该怎样计算的问题。瑞丰公司已按约完成了涉案工程的施工建设并已将工程交付并对外销售投入使用。发包方则应按《工程施工合同》的约定向瑞丰公司支付工程款。《工程施工合同》约定工程总价为19175000元，并约定了:设计变更和承包人提出的合理技术核定，必须经监理工程师审查，按发包人关于设计变更的流程审核，设计变更增减部分及签证费用按2006年版“湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准”工料单价法及相应的取费标准结算；所有变更和签证中主材均按施工时市场单价调整。现瑞丰公司主张按合同总价19175000元、附属工程款328000元、配套包干费35000元、设计变更及签证工程款2237976元进行结算，并要求**公司、***支付尚未支付的工程款3875076元。因涉案工程尚未进行审计，各方也未对涉案工程造价进行鉴定，本案中涉案工程的总造价只能依照各方当事人提交的证据来予以确认。瑞丰公司为证明涉案工程的造价，提交了工程竣工验收报告、附属工程的签证单、设计变更及签证工程的结算书以及签证单，并提供了项目部副总经理暨***的弟弟***出具的收到涉案工程结算书一份的收条。**公司以其无需负担工程款为由就涉案工程的造价未提供证据。***在一审过程中就工程款未提供证据，二审中提交了***与***签字的涉案工程的对账表、工程清单，以此证明涉案工程的部分工程瑞丰公司并未完成，且该部分工程款需调差或重复计算，该些款项应当从工程造价中予以扣减。***所提交的对账表、工程清单只有复印件，且瑞丰公司并不认可，无法核实其真实性，且该对账表、工程清单中的部分内容都是不确定的表述，如有无签字、有无现场图片、有无协议等，这些内容也无法达到***的证明目的，故***所提交的证据无法说明瑞丰公司未完成施工，也无法确认应当扣减的金额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”各方签订的《工程施工合同》专用条款第九条第18项约定“按招标书约定，竣工交验由承包方按要求进行申报，交验符合要求的，承包方十五日内提交工程结算书，发包方接到结算书后在28日内审定好，按合同二个月内进行拨款及办理财务结算。”该条约定虽并未明确约定发包方在28日内未审定便视为认可结算文件，但从“发包方接到结算书后在28日内审定好，按合同二个月内进行拨款及办理财务结算”的内容来看，这也包含了发包方未按期对结算书进行审定便视为认可的意思表示。现瑞丰公司将结算书已递交给了项目部，而项目部、国资公司在收到该结算书后未在约定的期限内进行审定，且瑞丰公司就附属工程、签证及变更的工程均提交了承包方、发包方、监理方签字的现场签证单。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，本院对瑞丰公司所主张的工程总价予以确认，即涉案工程总价为21775976元（合同约定的总价19175000元+附属工程款328000元+配套包干费35000元+设计变更及签证工程款2237976元）。 其次关于由谁承担责任的问题。如前所述，国资公司作为涉案工程的发包人与承包人瑞丰公司间建立建设工程施工合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，瑞丰公司作为承包人已将涉案工程交付使用，国资公司作为涉案工程的发包人，且其也享有了涉案工程中5800平米房屋的权益，并收取了300万元的土地收益费用，其应对瑞丰公司的工程款承担支付责任。**公司作为国资公司注销后权利义务的承继者，其应承担向瑞丰公司支付尚未支付工程款的责任。一审判决**公司无需对瑞丰公司的工程款承担支付义务错误，本院予以纠正。***作为项目部的负责人和实际控制人，其以项目部的名义对外将瑞丰公司承建好的涉案房屋对外销售，并由个人收取了房屋销售款，即***享有了《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》中开发承包人的权利，而该权利最终实现的标的即为瑞丰公司施工建设好的房屋。根据权利义务对等原则，***作为实际开发承包人，其应和**公司对欠付瑞丰公司的工程款承担连带支付责任。本案涉案工程的工程总价为21775976元，品除瑞丰公司已收到的工程款为18050000元外，**公司、***还需连带支付瑞丰公司工程款合计3725076元（21775976元-18050000元）。 本院二审判决：一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初349号民事判决第一、二、三、五项；二、变更湖南省株洲市荷塘区人民法院（2020）湘0202民初349号民事判决第四项为“株洲**建设投资经营集团有限公司、***在本判决生效后十五日内连带支付株洲瑞丰建筑工程有限公司工程款3725076元；”三、驳回株洲**建设投资经营集团有限公司的其他诉讼请求。 围绕当事人的再审请求，本院对**公司再审中向本院提交的证据认定如下：证据1关于同意设立株洲市荷塘区国有资产经营公司的批复、证据2中国农业银行联行来账凭证两张、证据3大额支付入账通知书两张、证据4收据及中国农业银行进账单、证据6房屋认购协议书及收据复印件（部分），***、瑞丰公司及荷塘区国资委对其证据三性均无异议，应依法予以采信；证据5记账凭证三张、进账单、银行支付系统专用凭证两张，***及瑞丰公司虽对其真实性无异议，但均对其关联性有异议，因**公司未提交其他证据佐证该200万元系借款，故对该份证据的证明目的不予采信。 对瑞丰公司再审中向本院提交的证据认定如下：证据1建设银行电子汇划收款单2张、联网业务入账通知单1张、现金交款单，证据2建设银行现金交款单1张、联网业务入账通知单2张，转账凭证2张，**公司、荷塘区国资委、***对其真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，但结合其发生时间、金额以及***在一审中的**，本院认为能够证明本案的相关事实，予以部分采信。 ***在再审的对审中提交的鉴定报告书及汇总表，系其单方委托作出的意见，且瑞丰公司提出了书面异议，依法不予采信。 各方当事人在再审中对案涉建设工程的工程总价款及欠付工程款的数额进行了对审，但未能达成一致意见。 根据上述采信的证据、庭审中当事人**以及原一、二审已经质证的证据，再审另查明： 《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》第六条约定的瑞丰公司应向国资公司支付的土地收益费用300万元及工程项目建设保证金100万元，有350万元由瑞丰公司账户支付，50万元由***账户支付。瑞丰公司在支付给国资公司上述350万元的时间前后，***通过现金存入和转账支付给瑞丰公司81万元，***（***的姐姐）转账支付给瑞丰公司70万元。 瑞丰公司2010年6月28日出具给***委托其以该公司名义与荷塘区国资公司签订合泰野鸭村棚改***项目开发承包协议书的授权委托书有效期为2年。 案涉***项目（现名和***）按照历史遗留问题解决程序现已全部办理产权登记手续。除1栋1801号房、1栋1804号、2栋1801号房、2栋1803号房登记在**公司名下外，其余119户均已登记至相应购房户名下。 除上述事实外，再审对原一二审查明的事实予以确认。 本院再审认为，本案本诉与反诉系两个不同的法律关系，但均系合同各方当事人因履行相关合同而发生的纠纷，故本案案由应确定为合同纠纷，原审仅根据反诉的法律关系性质将本案确定为建设工程施工合同纠纷不当，应予纠正。本案争议的焦点为：1、案涉《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》的合同效力及相应责任承担问题；2、瑞丰公司主张的欠付工程款数额与责任承担主体如何确定的问题。现分析如下： 一、关于案涉《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》的合同效力及相应责任承担问题 本案中，虽然《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》表面上的签订方为国资公司与瑞丰公司，但该协议中瑞丰公司**处签字的是***，且根据后续的履行情况、庭审中各方当事人的**，无论是当时的国资公司还是***或者瑞丰公司，均明知该协议的实际履行方系国资公司和***，具体表现在：***以项目部负责人名义对外签订工程施工合同、向国资公司请求支付并收取回购款、对外销售房屋收取购房款并承诺向国资公司支付回购款；国资公司就回购款不向瑞丰公司主张权利，却要求***出具承诺书；瑞丰公司在二审庭审中**“当时是***找了我们公司原来的法人，然后借用我们牌子搞，建设由我们公司施工”等，故原审认定《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》的权利义务主体应是国资公司和***正确。**公司、***关于该协议系国资公司与瑞丰公司之间的开发承包关系与事实不符，本院不予采信。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和第十一条分别规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”本案中，根据《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》内容，国资公司提供划拨土地使用权及相关资质，取得5800平方米***处分权、收益权，并以承包费名义收取300万元土地收益费用，却不参与案涉项目开发的经营管理，不承担相应的经营风险，应认定案涉《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》实质系划拨土地使用权转让合同。国资公司没有提交证据证明在起诉前已经人民政府批准办理了土地使用权出让手续，故应认定案涉《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》为合同无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，***等已实际取得案涉划拨土地使用权并开发销售，该划拨土地使用权已无法返还，应折价对国资公司进行补偿。***在已支付300万元土地收益金的基础上，于2015年6月29日向国资公司出具承诺书，承诺返还**公司野鸭冲***回购资金530万元及***屋处置溢价收益365.98万元，合计895.98万元，该300万元土地收益金及5800平方米***的处置收益365.98万元，应视为系双方对案涉划拨土地的补偿金所达成的合意，本院予以确认。扣除***已支付的50万元，***仍应支付845.98万元并按照年利率6%支付自起诉之日起的利息。 至于案涉项目中尚未处理完毕的车位及房产，根据已查明的事实，实际控制人为**公司，原二审对该部分房产和车位之所以没有处理，是基于双方当事人均同意由**公司授权***对外销售，并以销售回款冲抵债务，因此原二审对此不予处理，并告知***另行与**公司协商处理或主张权利并无不当。***关于原二审对该部分上诉请求未予处理，应当纠正的再审理由不能成立，本院不予支持。 二、关于瑞丰公司主张的欠付工程款数额与责任承担主体如何确定的问题 **公司主张二审判决认定***与国资公司共同承担发包人责任，缺乏事实基础。经查，案涉《合泰野鸭冲棚改***项目开发承包协议书》明确载明：国资公司以行政划拨方式取得案涉项目的国有土地使用权及规划用地许可证，案涉项目的项目部名称为“国资公司合泰野鸭冲棚改***建设项目部”，因此国资公司系案涉项目的业主单位；案涉《工程施工合同》载明的发包人为国资公司，合同落款处的发包人下方以及该合同附件1《合同补充付款协议》、附件3《工程质量保修书》的发包人处均盖有国资公司的印章；本案中涉及工程用水、用电、消防工程、电梯定作安装及监理委托等均由国资公司作为业主方对外签订委托合同；依据合同国资公司在案涉项目中收取土地收益金及5800平方米***的处置收益。故原二审认定国资公司是涉案工程的业主方和发包方，应承担涉案建设工程中的发包人责任有事实依据。**公司的该项主张不能成立，本院再审不予支持。 ***主张原审判决其向瑞丰公司连带支付工程款系超出当事人的诉讼请求。本院认为，根据已查明的事实，***系案涉开发项目的实际投资人，直接承接瑞丰公司的建设施工成果，并将建成的房屋对外销售，实际收取购房户的购房款及办证费用，享有开发项目的利益，故原审在一审已追加***为反诉第三人的情况下，根据已查明事实并依据权利义务对等原则，判决***对欠付瑞丰公司的工程款承担连带支付责任并无不当。 关于欠付工程款数额的问题。根据案涉《工程施工合同》的约定，瑞丰公司已完成了涉案工程的施工建设，并提交了工程竣工验收报告、附属工程签证单、设计变更及签证工程的结算书以及签证单、项目部收到涉案工程结算书的收条，瑞丰公司已完成其举证责任。虽在原审中***对瑞丰公司主张的工程款数额提出了异议并提供了一些证据，但其提交的证据并不足以达到其证明目的，且在原审中**公司、***均不申请对工程造价进行鉴定，且不能提供审计鉴定所需的相关资料，应视为对自身权利的放弃，应承担举证不能的不利后果。据此，原审认定案涉《工程施工合同》专用条款第九条第18项，即“按招标书约定，竣工交验由承包方按要求进行申报，交验符合要求的，承包方十五日内提交工程结算书，发包方接到结算书后在28日内审定好，按合同二个月内进行拨款及办理财务结算。”包含了发包方未按期对结算书进行审定便视为认可的意思表示，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定对瑞丰公司主张的工程总价予以确认并无不当。**公司、***关于原审法院直接以结算书载明的金额认定工程款，缺乏事实与法律依据的再审理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，**公司、***的再审申请及理由不能成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二百一十四条之规定，判决如下： 维持本院（2020）湘02民终1968号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　**元 二〇二二年六月二十四日 法官助理　**靓 书 记 员　***