广东盛天体育股份有限公司、广东昌和建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤19民终6472号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广东盛天体育股份有限公司，住所地：广东省东莞市松山湖园区科技四路2号1栋1601室，统一社会信用代码为91441900MA4URENW5B。

法定代表人：张书申，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王依平，湖南蜜獾律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东昌和建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市南城街道新基社区香园路35号万科769文化创意园2栋218号，统一社会信用代码为91441900071859664F。

法定代表人：黄国思，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴威，广东泰旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖若彤，广东泰旭律师事务所辅助人员。

上诉人广东盛天体育股份有限公司（以下简称盛天公司）因与上诉人广东昌和建设工程有限公司（以下简称昌和公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2021）粤1971民初10951号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

盛天公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令昌和公司支付盛天公司工程款180401.6元(工程进度款158355.2元和质保金22047元)。2.判令昌和公司承担工程进度款158354.6元自2020年8月31日至给付之日的逾期付款利息和逾期付款违约金（逾期付款利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2021年3月31日为3972.1元，逾期付款违约金按每月1%计算，暂计算至2021年3月31日为10957.5元。）；3.判令昌和公司向盛天公司支付因实现债权产生的费用36299.68元。4.判令昌和公司承担诉讼费用。

昌和公司向一审法院提起反诉，请求：1.判令盛天公司向昌和公司支付垫付的运费4024元;2.判令盛天公司向昌和公司支付现场搬运费1200元;3.判令盛天公司向昌和公司支付铺贴人工费3000元;4.判令盛天公司向昌和公司支付检测费4000元;5.判令盛天公司向昌和公司赔偿罚款损失33000元;6.判令盛天公司向昌和公司支付违约金88188.8元;7.判令盛天公司向昌和公司支付律师费6000元;8.本诉和反诉的诉讼费用由盛天公司负担。

一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决：一、昌和公司应于判决发生法律效力之日起五日内向盛天公司支付剩余工程款（含质保金）180401.6元；二、昌和公司应于判决发生法律效力之日起五日内向盛天公司支付违约金（以158354.6元为本金，从2020年8月31日起按照每月1%的标准计算至实际清偿之日止）；三、昌和公司应于判决发生法律效力之日起五日内向盛天公司支付律师费6858元；四、盛天公司应于判决发生法律效力之日起五日内向昌和公司支付运费4024元；五、盛天公司应于判决发生法律效力之日起五日内向昌和公司支付现场搬运费、铺贴人工费1250元；六、盛天公司应于判决发生法律效力之日起五日内向昌和公司支付检测费4000元；七、盛天公司应于判决发生法律效力之日起五日内向昌和公司支付违约金88188.8元；八、盛天公司应于判决发生法律效力之日起五日内向昌和公司支付律师费4195元；九、驳回盛天公司的其他本诉请求；十、驳回昌和公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费4774.46元，保全费1385元，共6159.46元，由盛天公司承担888.46元，昌和公司承担5271元。由昌和公司承担的5271元盛天公司已预付，昌和公司应在判决生效之日起五日内迳付盛天公司5271元。本案反诉受理费1544.13元，由盛天公司承担1126元，昌和公司承担418.13元。由盛天公司承担的1126元昌和公司已预付，盛天公司应在判决生效之日起五日内迳付昌和公司1126元。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2021）粤1971民初10951号民事判决。

盛天公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判昌和公司以158354.6元为基数，从2020年8月31日起按照每月3%的标准向盛天公司支付违约金至实际清偿之日止；2.撤销一审判决第七项，改判盛天公司无需向昌和公司支付违约金88188.8元；3.昌和公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审对盛天公司的违约金诉求调整的理解错误，一审判决昌和公司按照每月1%的标准计算违约金明显低于盛天公司的实际损失。（一）按照双方的合同约定，逾期支付工程款的违约金标准远高于每月按欠款金额1%计算的违约金标准。案涉《运动场施工合同书》第八条第l款，一方不履行合同，应向另一方支付合同总金额的20%，并继续履行合同。另案涉合同第八条第2款并不违反法律的强制性规定，应认定约定合法有效。（二）因昌和公司逾期支付工程进度款，给盛天公司造成停工损失，二审应对此予以考量并调高违约金标准。盛天公司在一审当中基于司法裁判惯例，酌情对昌和公司逾期付款的违约金诉求调整为1%，是基于过错相抵的考量做出的，且建立在不支持对方违约金诉求的基础之上。即一审判决在不支持对方的违约金诉求的情况下，判决对方应按照1%的标准支付逾期付款的违约金。然而，一审未依法对对方的巨额违约金诉求进行调整、降低，径行按照欠款金额每月1%的标准判决昌和公司向盛天公司支付违约金，未充分考量到如下的事实：昌和公司逾期支付进度款，造成的停工损失包括支付给农民工的停工费用、住宿伙食费用；昌和公司逾期支付进度款，造成了设备租赁费用的损失，因场地施工的需要，盛天公司需要租赁相关施工设备，但因昌和公司造成工期延长，故承担了额外的租赁费用损失。二、一审判决盛天公司向昌和公司按照合同金额的20%即88188.8元支付违约金无事实及法律依据。（一）昌和公司提出盛天公司存在违约事实均无充分证据予以证明。如一审判决对于昌和公司质证意见的相关认定，昌和公司存在虚假陈述的情况，结合昌和公司逾期付款而违约的事实。对于昌和公司一方的举证更应审慎。（二）一审对事实认定不清。昌和公司举证的证据不能证明其主张的证明目的，也不能证明所谓的质量问题系因盛天公司原因导致。昌和公司在所有的举证当中，均不能证明工程质量存在严重缺陷。反而在盛天公司向昌和公司催讨工程欠款之后，昌和公司以工程质量为借口拒绝支付。如果真的存在严重质量问题，昌和公司可以申请质量鉴定，对现场的质量状况进行公证以保留证据。昌和公司有足够的取证机会、充足的取证时间，但是却不能举证证实工程存在质量缺陷，其主张证据不足。退一步讲，昌和公司未付进度款，即便存在质量瑕疵，盛天公司可主张先履行抗辩权。一审仅凭昌和公司与谢某的录音即认定质量问题严重，盛天公司未履行质保义务明显属证据及事实认定错误。（三）一审判决盛天公司支付昌和公司的违约金标准未考量昌和公司的实际损失、过错程度，违约金标准过高。本案中，即便昌和公司另请第三方进行整改花费36732.96元，一审判决违约金的标准88188.8元，明显高于昌和公司的实际损失。盛天公司依约施工、工程成果经检验并验收合格、工程交由昌和公司、业主方使用，盛天公司已就合同义务履行完毕，但昌和公司未及时支付进度款并给盛天公司造成极大的停工损失。昌和公司违约在先，即便存在瑕疵质量问题盛天公司未进行保修，也可依据先履行抗辩权予以拒绝，昌和公司作为过错方，应对此承担责任。（四）双方约定了质保金的数额即22047元，如果对于质量保修金额超出该范围，在双方不能达成一致的情况下，应通过第三方鉴定的方式鉴定出整改金额。昌和公司在事先未通知盛天公司的情况下，单方认为整改费用为36732.96元，程序及实际证据存在严重问题。法院如果以此作为调整违约金标准的基数，对盛天公司造成严重不公。

昌和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二、第三项，改判驳回盛天公司的全部诉讼请求。2.由盛天公司承担一审及二审诉讼费用。事实与理由：一、双方并未就案涉工程的结算造价达成一致，应通过工程造价鉴定的方式才能确定涉案工程的工程造价，盛天公司明确不申请鉴定，应认定由盛天公司承担不利后果，驳回盛天公司的诉讼请求。一审法院以结算造价经双方确认为由，作为双方的最终结算造价，属认定事实和适用法律错误。（一）盛天公司一审提交的工程结算书中列明的结算金额是359944元，并不是合同总价440944元。至于第二行中的“结算金额…为440944元”只是对合同总价的罗列，并不是确认双方结算总价是440944元。（二）根据盛天公司民事起诉状第二页可知，盛天公司也是明确认为双方并未对工程结算造价达成一致。通过检索盛天公司的案件，在（2019）湘0503民初1044号民事判决和（2021）川1622民初587号民事判决中，审理法院正是以上述理由驳回了盛天公司的全部诉讼请求。二、盛天公司诉请款项的付款条件不成就，依法不应支持。（一）第四期款和第五期款的付款条件是需要工程完工，且建设单位现场验收合格后方才支付，而案涉工程盛天公司只是完成了主体部分施工，至今都尚未全部完工，盛天公司完工的部分工程也未经建设单位验收，故付款条件尚未成就。（二）根据案涉合同第四条第10款，盛天公司只开具了金额为352755.2元的发票，且第四期款的发票还是在2021年2月才交付给昌和公司的，故盛天公司要求付款的条件不成就，昌和公司有权拒绝付款。三、盛天公司诉请的款项付款条件不成就，金额也尚不能确定，故盛天公司主张昌和公司存在逾期付款的事实明显不成立，尤其是在施工过程中，盛天公司以未付款为由拒绝配合施工，更是依法无据，事实上是盛天公司存在延误工期、拒绝配合施工/维修等违约情形，并不是昌和公司违约，盛天公司无权要求昌和公司支付逾期付款违约金。计付违约金的标准也过高。四、由于盛天公司拒绝履行维修义务，昌和公司被迫另行委托第三方进行维修支付的维修费用40814.4元，应在昌和公司应付工程款中进行扣减。2021年6月30日，建设单位正式发函给昌和公司提出篮球场存在多处地面起泡、破损等严重的质量问题，要求昌和公司组织维修，在2021年7月20日前维修完成。从2021年6月29日开始，昌和公司工作人员多次通过电话通知，微信通知，工程联系函，EMS特快专递，顺丰快递等等方式无数次的联系盛天公司要求维修，盛天公司一直拒不配合。昌和公司迫于无奈，只得另行委托第三方广东澳亚体育设施有限公司进行维修，实际支付了维修费用40814.4元。

本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。

二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，本院对上诉人盛天公司、昌和公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《运动场施工合同书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。首先，合同约定工程造价440944元，没有证据显示工程存在增减项目，结合昌和公司通过微信发送的《工程结算书》记载内容，可以认定案涉工程结算金额为440944元。双方并未就案涉工程签署书面竣工验收，但昌和公司与案涉工程发包人广东圣比斯教育投资有限公司于2020年8月27日签订《结算审核书》，案涉整体工程已竣工验收，本院认定双方合同约定工程于2020年8月27日竣工验收。盛天公司要求昌和公司支付剩余工程款及逾期付款违约金合法有据，本院予以支持。昌和公司并未按约定付款，昌和公司以盛天公司未开具全额发票为由拒付案涉工程款缺乏依据。一审判决根据盛天公司的主张调整逾期付款违约金标准并无不当，本院予以维持。其次，盛天公司存在未履行维修义务的行为，昌和公司诉请盛天公司支付违约金，本院予以支持。盛天公司主张合同约定违约金标准过高，要求予以调整。一审判决结合违约情形、昌和公司的实际损失（包含翻新维修费用）等具体案情，综合认定盛天公司按照合同约定标准向昌和公司支付违约金并无不当，本院予以维持。昌和公司已获得违约金，其再要求其委托第三方维修的费用在工程款中予以扣除，本院不予支持。

综上，上诉人盛天公司、昌和公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9261.49元，由盛天公司负担4998.15（已预交），由昌和公司负担4263.34元（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　杨浩

审判员　　王聪

审判员　　邹越

二〇二二年八月三十一日

书记员　　张优

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。