广东兴一实业有限公司、广东昌和建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤14民终1332号

上诉人（原审原告）：广东兴一实业有限公司。住所地：广东省兴宁市怡宁苑小区16号门店。

法定代表人：邹国威，该公司董事长。

委托诉讼代理人：纵卫东，广东启仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯文静，广东启仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东昌和建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城街道新基社区香园路35号万科769文化创意园2栋218号。

法定代表人：黄国思，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴威，广东泰旭律师事务所律师。

上诉人广东兴一实业有限公司（以下简称兴一公司）因与被上诉人广东昌和建设工程有限公司（以下简称昌和公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2021）粤1481民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人兴一公司的委托诉讼代理人纵卫东、冯文静，被上诉人昌和公司的委托诉讼代理人吴威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人兴一公司上诉请求：（一）依法撤销（2021）粤1481民初575号民事判决第二项，并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；（二）由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。理由如下：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》无效，而合同无效是由于被上诉人的原因导致的，故应由被上诉人承担全部责任。合同第十条约定了，被上诉人应当提供合格的资质，如果被上诉人资质不合格，应当承担违约责任。上诉人一直在催促被上诉人提交合法的资质，但是被上诉人一直未提交，仅在开庭时提交了一个不符合资质的资质证书，且被上诉人同意实际施工人温勇洪借用其资质对外签订合同，本来就违反法律规定，因此合同无效是由于被上诉人的原因导致的，上诉人对合同无效并无过错，故应由被上诉人承担全部责任。对于被上诉人的挂靠问题，上诉人保留追究其应赔偿损失的权利。一审法院以其无法认定工程量、工程质量、工程价款为由，对上诉人要求被上诉人返还工程款的诉讼请求，不予处理，对此上诉人不予认可。一审法院已经认定了合同无效，那么根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”的规定，被上诉人应向上诉人返还上诉人己支付的工程款6475041.32元。被上诉人主张其已完工的那部分工程是合格的，那么应由被上诉人对已完成的工程量多少、工程质量合格以及工程价款承担举证责任，但被上诉人并未提交任何证据进行证明，也未申请鉴定，故被上诉人应承担举证不能的法律后果，因此被上诉人应当返还上诉人已支付的工程款6475041.32元。当庭补充：1、上诉人对一审法院认定合同无效是没有异议的，但是需要明确的，导致合同无效的责任在于被上诉人。2、对于合同无效，按法律规定是返还财产、赔偿损失，而本案中，作为上诉人来说，被上诉人应返还上诉人支付的工程款及材料款，从被上诉人角度来讲，被上诉人完成了工程，作为上诉人应支付工程款，但是被上诉人在一审中拒绝反诉，等于被上诉人放弃索要工程款，一审法院应当支持上诉人的要求返还工程款及材料款的诉讼请求，另一方面应当视为被上诉人放弃其反诉的权利。3、一审对于取证责任的认定不当（关于被上诉人完成的工程量、工程是否合格、被上诉人完成的工程价款）一审未在庭审中明确举证责任而是在判决书中认定由上诉人承担举证责任，属程序违法。4、上诉人认为即使被上诉人已完成的所有工程均合格的情况下，上诉人也已超额支付了工程款。如果按照一审判决，必须要等到被上诉人主张其权利时才能要求被上诉人返还多付的工程款，若被上诉人一直不主张其权利，那么问题永远得不到解决。5、涉及到本案被上诉人完成的工程，被上诉人一是没有资质，二是被上诉人是二级资质又借给第三人与上诉人签订合同，上诉人有理由确信涉案工程本身不是由被上诉人完成，是第三方个人完成的工程，质量不可能达到合同约定的标准以及国家规定的标准。6、一审法院对于涉案工程没有具体进行处理，诉讼费的数额是不当的。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误、适用法律错误，上诉人特依据相关法律之规定，望二审法院支持上诉人全部的上诉请求。

被上诉人昌和公司答辩称，一、根据谁主张、谁举证的民事诉讼证据规则，上诉人起诉要求答辩人返还工程款的，不但要举证证明上诉人已经支付的款项，还应当举证证明上诉人所称的实际应付的工程款，进而才能判断上诉人是否存在多付工程款的事实，也才能认定答辩人是否应当向上诉人返还“多支付的工程款”。本案中，上诉人未举证证明实际应付的工程款，也未对应付工程款的造价申请鉴定，故根据举证规则，依法应认定由上诉人承担不利后果。故，一审法院的认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。二、施工合同第6.3.1条约定，答辩人提交上月的产值资料后，经上诉人及监理书面确认审核后，上诉人才按照“已审核产值”的70%向答辩人支付进度款。也就是说，即便上诉人按照合同约定支付进度款，也不可能存在超付的情况。而事实上，上诉人连自己审核过的进度款都未足额支付，不可能会存在多付工程款的情形。从上诉人提供的多份补充协议可以看出，上诉人多次明确承诺过的款项都未支付。三、上诉人诉请返还的款项中，有3075041.32元是上诉人估算的材料款，上诉人主张要求答辩人支付上述款项是没有事实和法律依据的。首先，材料的价值是无法判定的。上诉人主张的金额是依照(2019)粤1481民初1633号判决书的附表2，而判决书后附表2中计算价款的单价是上诉人与案外人签订施工合同中约定的价格，答辩人接收的材料是使用一年多之后的材料，有相当多的破旧材料，材料的价格自然不能按照该价格执行。还有，判决书后附表2中的项目与上诉人提供的现场剩余材料确认单上的项目并不相同，二者并非是对应关系，都不能证明两份表格中的材料是否是同一批材料，因而，是不能参照适用的。其次，答辩人接收的材料，已经安装到涉案工程当中，答辩人被逼退场时，上诉人也不允许答辩人带走任何的材料和工具。材料都在上诉人处，又怎么能要求答辩人返还材料款呢。四、答辩人暂未提起诉讼，未进行造价鉴定，是迫于现实因素。2020年9月30日，上诉人单方解约，并强行要求答辩人所有人员退场，且不再允许答辩人任何人员进场，答辩人根本无法对工程数量进行核实。还有，上诉人长期拖欠答辩人工程款，答辩人也无力负担高昂的鉴定费用。五、涉案工程完全处于上诉人的控制之下，上诉人有足额的便利可以保存好答辩人已经完工的工作面，核实答辩人已经完工的工程数量，由上诉人进行鉴定也更符合实际情况，更容易实现。六、上诉人滥用诉权，恶意查封答辩人。尤其是在上诉人变更诉讼请求后，其所依据的事实和理由与原诉请完全相反，上诉人明确放弃原诉讼请求后，仍然不愿意解除对答辩人的查封。答辩人将依法追究上诉人查封错误的相关损害赔偿责任。综上，请二审法院尽快做出判决，维持一审判决。另外，对于上诉人代理人当庭补充的观点，我方补充答辩：一、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效因合同而取得的财产应当原物返还，不能返还的应当折价补偿。本案显然属于应当折价补偿的情形，而不是原物返还的情形。1、根据上诉人支付工程款的情况，上诉人从未按时依合同约定足额支付过工程款。2、付款审批表还有《兴一广场商业区幕墙工程质量与进度申请表》可以证实上诉人在补充协议四中承诺支付的2020年8月份的进度款也没有支付，也就是说上诉人根本就没有向被上诉人付清过工程款，还存在拖欠被上诉人工程款的情形，不可能存在多付工程款。二、关于庭审中上诉人提到的合同无效的损失问题，上诉人在本案中并没有提出诉讼请求，不应当在本案中进行处理。三、在一审的法庭审理中，法官明确询问过上诉人是否需要对于涉案工程的质量及工程造价等进行鉴定，上诉人明确表示拒绝。

一审原告兴一公司向一审法院起诉请求：1、请求法院确认原告与被告签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》于2020年9月30日解除；2、请求法院判决被告向原告支付违约金2200000元；3、请求法院判决被告向原告支付律师费85000元及诉讼保全费；4、本案诉讼费由被告负担。

一审法院经查明，2018年7月19日，原告兴一公司（甲方，发包方）与被告昌和公司（乙方，承包方）签订《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》，约定第一条：工程概况、工程范围及内容及工程承包方式。1.1工程名称：兴一广场商业区幕墙及钢结构工程。工程地点：兴宁市宁新街道办205国道城南南侧（欧尚超市旁边）。1.2工程概况：商业综合体幕墙和钢结构工程，其中玻璃幕墙面积约为21688.78平方米，百叶面积约为1306.72平方米，防火岩棉面积约为3897.07平方米，采光顶、雨棚面积约为3027.3平方米（含月牙钢结构），铝板幕墙面积约为4678.39平方米，观光电梯外玻璃幕墙面积约为338.15平方米。第二条：合同总价及结算总价。2.2合同总价：根据本合同第一条及本条的计价原则，本工程合同总价为人民币12000000元，具体价格构成详见合同附件《清单报价表》，现场剩余材料金额经双方确认后从总价中扣除。第三条：工期（详见合同）。第四条：工程验收标准、工艺、安全文明及其他施工要求、保修要求（详见合同）。第五条：材料的供应及进场验收（详见合同）。第六条：履约保函、工程款和保修金的支付（详见合同）。第七条：隐蔽工程，中间工程，竣工工程验收，工程停检，工程移交（详见合同）。第八条：设计修改、变更（详见合同）。第九条：双方责任（详见合同）。第十条：合同解除（详见合同）。第十一条：违约责任（详见合同）。第十二条：不可抗力（详见合同）。第十三条：法律适用及争议解决（详见合同）。第十四条：其他（详见合同）。合同还对其他事项进行了约定。2018年7月25日，被告进场施工。被告进场施工后，原告通过银行转账先后共实际支付工程款330万元给被告。2019年3月13日，原告兴一公司（甲方，发包方）与被告昌和公司（乙方，承包方）在原有合同的基础上签订了《补充协议一》，约定：一、甲方安排支付乙方100万元人民币，乙方在收到款项次日安排人员进场施工，施工人员不少于30人。乙方需按照甲乙双方商定好的工期如期完成（具体详见补充协议一附件1、2、3、4、5），工期以乙方收到甲方支付100万元人民币当日计算。二、甲方在支付完100万元人民币后15天内，再次支付80万元人民币。三、2019年4月份的工程进度款在2019年5月10日前支付，甲方按照实际产值支付70%的进度款。乙方4月份产值不能少于430万元人民币，如乙方4月份产值少于430万元人民币，则甲方有权追究乙方责任。四、该合同项下的幕墙施工工程全部完成后，甲方最少共需支付乙方工程款700万元人民币（含前面所有已支付的进度款）。五、乙方无需向总包支付配合费，乙方施工所需吊船和搭架子的费用暂定为甲方另行向乙方补偿15万元人民币。2019年4月1日原告兴一公司（甲方，发包方）与被告昌和公司（乙方，承包方）又签订《补充协议二》，其中第三条约定：本补充协议未做明确约定的事项请以补充协议（一）和原合同《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》为准。在施工过程中，原、被告因工程工期、工程款项等在施工工程过程中发生纠纷，造成工程停工。原、被告双方确认对被告施工完成的工程量、工程质量及工程价款均尚未验收和结算。原告认为被告拖延工期，致使工程未能依期完工，造成原告损失，于2020年9月30日单方解除了原、被告签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》。因此原告向一审法院起诉提出如下诉讼请求：1、请求法院确认原告与被告签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》于2020年9月30日解除；2、请求法院判决被告向原告支付违约金2200000元；3、请求法院判决被告向原告支付律师费85000元及诉讼保全费；4、本案诉讼费由被告负担。但在第一次开庭后，第二次庭审中，原告认为原、被告签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》属于无效合同，因此变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1、请求法院确认原、被告于2018年7月19日签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》无效；2、请求法院判决被告向原告返还工程款7975041.32元。但在第三次庭审中，原告又将原来请求法院判决被告向原告返还工程款7975041.32元又变更为判决被告向原告返还工程款6475041.3元及利息。庭审中，原告认为原、被告签订合同及被告进场施工后才发现被告超越承包工程资质，因此原、被告签订的建筑施工合同无效，要求被告返还原告已支付的工程款及材料折款合计6475041.3元及利息；被告则认为被告公司的资质等级为建筑幕墙工程专业承包为二级资质，单位只能承包幕墙面积在8000平方米以下的幕墙工程的施工。本案中被告承包的幕墙工程的面积在2万平方米以上，故被告属于超越资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉原、被告签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》应依法认定为无效合同。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求，并表示不同意原告变更诉讼请求。且被告在庭审中明确表示对原告拖欠被告施工的工程引起的工程价款不要求本案处理，要求另行起诉处理。本案在审理过程中，原告兴一公司于2021年3月2日向一审法院申请财产保全，请求法院查封、冻结被告昌和公司名下的银行账户（账号：5200××××1368，开户行：东莞银行股份有限公司企石支行），查封、冻结金额以人民币2285000元为限，并提供浙商财产保险股份有限公司担保函进行担保。一审法院于2021年3月3日作出（2021）粤1481民初575-1《民事裁定书》，裁定查封、冻结被申请人昌和公司名下的银行账户（账号：5200××××1368，开户行：东莞银行股份有限公司企石支行，户名：昌和公司）。查封、冻结期限为一年，查封、冻结金额以2285000元为限。另查明，被告昌和公司于2013年6月18日成立，统一社会信用代码为91441900071859664Ｆ，经营范围：建筑幕墙工程施工、设计，建筑装饰装修工程施工、设计，钢结构工程施工设计，金属门窗工程施工、设计，机电设备安装工程施工、设计，消防设施工程施工、设计，建筑智能化工程施工、设计，防水防腐保温工程，有关建筑工程施工及设计咨询服务；幕墙的维修、保养、安全评估鉴定、技术服务。建筑业企业资质证书（编号：Ｄ344053893）资质等级：防水保温工程专业承包二级、钢结构专业承包三级、建筑装修工程专业承包二级、建筑幕墙工程专业承包二级。以上事实，有原告提供的原、被告签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》、《补充协议一、二、三》、工程整改通知单、施工进度表授权委托书、《补充协议四》、工作联系函、微信聊天记录、委托代理合同、《民事判决书》、材料总价值表、银行转账记录；被告提供的营业执照、建筑业企业资质证书（编号：Ｄ344053893）、项目承包协议书、内部款项支付审批表、录音光盘、转账记录等证据证实。

一审法院认为，被告昌和公司的建筑幕墙工程专业承包资质为二级，只能承包幕墙面积在8000平方米以下的幕墙工程的施工。因原告兴一公司将面积为2万多平方米的幕墙工程发包给不具备该工程专业承包资质的被告承包，虽然原告与被告签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，但被告超越了承包资质等级，原、被告签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，因此原、被告签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》及《补充协议》属于无效合同。现原告变更诉讼请求后请求法院依法确认原告与被告签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》无效，符合法律规定，予以照准。对于原告请求被告返还其支付的工程款6475041.3元及利息，因合同签订后，被告对该项目工程已进行了施工，该工程完成的施工工程量、工程质量及工程价款原、被告明确表示尚未进行验收和结算。在庭审中，原告明确表示对被告施工的工程量、工程质量及工程价款不申请一审法院委托具有相关资质的鉴定部门进行鉴定，被告亦明确表示在本案中对其已完成的工程价款不提起反诉请求，要求对其施工的工程价款另行起诉解决，致使一审法院认定被告完成的工程量多少、被告施工的工程质量是否合格及工程价款的多少无法认定。因此原告在本案中请求被告返还工程款本案不予以处理，待原、被告对该工程完成的施工工程量、工程质量及工程价款验收和结算后另行起诉解决。被告认为原告在庭审中变更诉讼请求，不符合法律规定，因本案属于建设工程合同纠纷，因案涉合同无效，原告在审理中依法可以变更诉讼请求，故被告对该项的主张一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条，判决如下：一、确认原告兴一公司与被告昌和公司于2018年7月19日签订的《兴一广场商业区剩余幕墙及钢结构工程施工合同》无效；二、驳回原告兴一公司其他诉讼请求。一审案件受理费67625元，由原告广东兴一实业有限公司负担。

对于一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，对双方未被上诉人完成的工程进行验收结算，据此，上诉人没有证据证明被上诉人已完成的工程量、工程款及是否存在质量问题，上诉人要求被上诉人返还已支付的工程款缺乏事实依据，不予支持，一审判决应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67625元（已由上诉人广东兴一实业有限公司预交），由上诉人广东兴一实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐干忠

审 判 员　柯　彬

审 判 员　孔宁清

二〇二一年九月十四日

法官助理　赖志明

书 记 员　黄怡芬