某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

山东省滕州市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0481民初5852号

原告：***，男，1963年8月28日出生，汉族，住滕州市。

委托诉讼代理人：马奔腾、刘芳（实习），山东真谛律师事务所律师。

被告：***，男，1964年6月1日出生，汉族，住滕州市。

委托诉讼代理人：王强，山东善国律师事务所律师。

被告：赵月强，男，1974年12月25日出生，汉族，住滕州市。

委托诉讼代理人：邱教良，山东诺善律师事务所律师。

被告：山东华东建设集团有限公司，住所地滕州市新华东路阳光国际商务楼A座，统一社会信用代码：913704817433875847。

法定代表人：杨列强,经理。

委托诉讼代理人：孙田虹，男，1983年12月15日出生，汉族，住滕州市，系山东华东建设集团有限公司员工。

被告：滕州市教育和体育局，住所地滕州市杏坛路75号，统一社会信用代码：11370481MB2864005W。

法定代表人：杜孝玺，局长。

委托诉讼代理人：李岳、齐圆，山东祺博律师事务所律师。

原告***与被告***、赵月强、山东华东建设集团有限公司（以下简称华东建设集团）、滕州市教育和体育局（以下简称滕州教体局）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人马奔腾、刘芳，被告***及其委托诉讼代理人王强，被告赵月强及其委托诉讼代理人邱教良，被告华东建设集团的委托诉讼代理人孙田虹，被告滕州教体局的委托诉讼代理人李岳、齐圆均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告共同赔偿原告***后续治疗费11000元、住院伙食补助费1830元、营养费6090元、伤残赔偿金376043.6元、误工费24360元、护理费24360元、鉴定费2700元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元、装配残疾辅助器具及维护费用147112元，共计645495.6元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年10月***经案外人孙卓健介绍受雇于***从事劳务工作，***以滕州市聚朔德建筑劳务有限公司“以下简称聚朔德公司”的名义承包了荆西小学扩建项目，被告***安排原告在项目现场从事看护工作。被告***又将废旧房屋拆除事宜全部转包给了被告赵月强。2020年11月3日，被告赵月强用推土机拆除墙体时未注意观察，便将整面墙体推倒，导致墙体倒塌时将在工地上巡查过程中的原告掩埋，造成原告身体多处受伤，后被送往滕州市中心人民医院抢救，后被送往山东省立医院医治。原告两次住院共计61天，住院期间被告***向原告支付医疗费、陪护人员住宿费、生活费27.7万元，原告出院后将上述费用票据全部交付给被告***。原告伤情经鉴定：左小腿中下段以远缺失、右下肢损伤，分别构成七级、九级伤残，后续治疗费用需人民币9000-11000元，误工期限、护理期限、营养期限均建议支持至评残前一日止。经装配残疾器具机构诊断出具证明：关于***装配残疾器具（假肢）的证明，载明经诊断适合装配普通型组件式小腿假肢，假肢价格为人民币17900元，该假肢使用寿命约为4年，每年维修费用为该假肢款的8%，装配训练期首次约为20天，今后每次约为10天，食宿费为每天60元/人，装配期间需陪护一人，假肢具体赔偿期限参照“受诉法院所在地上一年度人均寿命”。原告受雇于被告***提供劳务，双方形成雇佣关系，原告作为雇员在履行现场看护工作过程中，被赵月强侵权导致身体受到严重损伤，按照《民法典》第一千一百九十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。伤害事故发生后***与***、赵月强一直协商解决，***也承担了全部的医疗费用，但双方就伤残等后续赔偿事宜未能达成和解协议。

被告***辩称，不同意原告的诉讼请求，原告所受的伤害完全是由于被告赵月强施工中造成墙体倒塌所导致，被告赵月强是直接侵权人，原告的损害后果应由其承担。而且在被告***与赵月强签订的拆除协议中明确约定拆除发生的一切安全事故均由被告赵月强承担。根据民法典第一千一百九十二条第二款的规定，被告***承担的是补偿责任，事实上被告***为原告的治疗支付了医疗费、差旅费以及给付原告大量现金，总计为30余万元，被告***尽到了补偿责任。被告***给付的上述费用以及承担的相关费用也应当计入总的赔偿数额。结合原告是否有过错，再进行计算。被告***保留向被告赵月强追偿的权利。被告赵月强申请追加滕州教体局以及华东公司作为被告没有事实和法律依据，民事案件的审理采取不告不理的原则，原告作为诉讼主动发起者，享有主张由谁承担责任的权利，被告作为诉讼的被动承受者不享有该项权利。其次本案案由为侵权责任纠纷，本案直接侵权人为赵月强。滕州教体局及华东公司不是共同侵权人，也不是必要的共同诉讼人。被告***系华东公司的职工，与其之间也是内部的承包关系，与赵月强签订拆除协议书时也是以华东公司项目部的名义签的，本案不存在非法转包。原告对其损害后果承担重大过错，原告的工作内容系在工地上看大门，负责工地人员的出入，而不负责工地的施工，原告擅离职守，擅自进入施工现场而受到伤害，作为一个完全民事行为能力人，其能预见到进入施工现场会有重大危险性，其擅自进入施工现场的行为本身存在重大的过错，应该责任自担。原告提到的聚朔德公司与本案无关。原告提到的鉴定结论系原告单方鉴定，其鉴定依据及鉴定机构未经被告确认，不能作为证据，应由原告重新申请法院委托相关机构进行鉴定。

被告赵月强辩称，不同意原告的诉讼请求，原告的起诉不符合事实，请求法院依法驳回原告对赵月强的诉讼请求。本案的被告赵月强也是提供劳务的一方，被告***是接受劳务的一方，本案的被告应该是***。赵月强在拆除墙体前已经对现场进行了查看并且告知了学校内的相关人员要开始拆除墙体，确保了施工现场无人，也确保了施工现场是安全的。正在施工的现场不需要原告的巡查，原告陈述的事实是错误的。原告没有巡查的权利和义务，其进入施工现场是由自己故意所造成的。关于追加滕州教体局和华东公司作为被告，滕州教体局是本案的发包方，也是项目的所有者，把该工程发包给华东公司来进行承建。华东公司又转包给没有工程资质的***具体施工。我方追加滕州教体局和华东公司是有事实依据的。滕州教体局和华东公司对扩建工程项目具有施工安全的监管责任，应当承担民事责任。关于***说的拆除协议的问题，一切安全事故由赵月强进行承担，这种约定是无效的，是违背法律规定的，本案的被告***应当承担接受劳务一方的责任。

被告华东建设集团辩称与***辩称一致。

被告滕州教体局辩称，将该工程发包给了华东公司，华东公司是具有建筑资质的国有企业，华东公司与原告及其他被告的关系，教体局不清楚。原告受伤的情况，教体局也不清楚。教体局不存在任何过错。另外原告起诉的是侵权人和雇主，并未起诉教体局，教体局是赵月强申请追加参加到诉讼的。综上，教体局不应承担责任。

本院经审理认定事实如下：华东建设集团承接了滕州教体局的荆西小学改造建设工程后，将该工程承包给***施工。2020年10月***招用***到其承包的上述工地从事现场看护工作。

2020年10月30日，***与赵月强签订拆除协议书一份，内容为：1、甲方：华东公司工程项目部。2、乙方：赵刚（赵月强）。3、甲方将荆西小学旧教学楼拆除工程发包给乙方。4、承包范围：教学楼拆除、垃圾外运、场地达到施工要求、挖填新楼基础及回填土，双方互不找钱。5、门窗归甲方所有。6、拆除中的乙方责任：施工过程中必须配备环保设施，洒水车、覆盖网等，否则因环保不达标出现一切问题均由乙方承担。7、安全文明施工，拆除中注意安全，发生一切安全方面的事故，均由乙方承担。***在甲方处签字，赵月强在乙方处签字“赵刚”。

2020年11月3日12时30分许，赵月强在施工现场用挖掘机拆除厕所时，***从施工场地的门卫室出来往北面的厕所方向去，到离挖掘机施工10多米远处时，被拆除的墙体倒塌，将***砸倒，致***受伤。***受伤后被送往滕州市中心人民医院治疗，花费检查治疗费用3625.7元。当日转至山东省立医院住院治疗，经诊断其伤情为：左小腿毁损伤（左胫腓骨远端开放性骨折，左足多发性骨折脱位，神经血管肌肉毁损伤，皮肤剥脱伤，广泛软组织伤），右股骨远端开放性骨折，右胫腓骨近端开放性骨折，右膝关节周围皮肤剥脱伤，右下肢广泛软组织损伤，下颌骨骨折。在该医院住院至2020年12月5日，花费医疗费188760.19元。2021年4月7日再次至山东省立医院住院治疗，于2021年4月26日出院，花费住院费42201.67元。共计花费医疗费用234569.56元。庭审中，***提供网上银行和手机银行转款凭证9份，证明通过网上银行和手机银行向***儿子孙强银行账户转款9次，其中：2020年11月5日7万元、11月30日3万元、11月12日4万元、11月24日3万元、12月3日3万元、2021年1月13日5000元，4月6日1万元、4月15日2万元、4月26日1万元，合计24.5万元；还提供***医疗费、交通费、生活费等票据19张，分别为：2020年11月4日由孙强书写的51000元的收据一张、***给付***家属生活费1000元支款单一张、为***买被子支出110元票据一张、送***到省立医院支出的交通费3600元票据一张、到省立医院住院所产生的住宿费143元票据一张、在事发当天为抢救***在滕州市中心人民医院治疗票据14张计3625.7元；提供山东省立医院住院费票据两份，一是188700.19元，另一是42201.67元，为***收到***上述款项以后两次住院所支出的医疗费，票据是***结完账之后给***的，这些费用包括在***所主张的给付***的费用当中。***对***提交的九张银行转账电子回单的真实性无异议，称该款项均用于医疗期间的治疗费用及其他生活费用；对提交的2020年11月4日由孙强签收的治疗款51000元收据的真实性无异议，该款也用于了原告的治疗费用；对提交的110元购买被子的费用认可；对提交的转院车费3600元的真实性认可，但该费用不是支付给***的费用，是***因***的治疗而垫付的费用；对住宿费发票的真实性无异议，但该费用并非支付给***或其亲属的费用，是因***受伤转院到济南治疗时***产生的住宿费用；对提交的滕州市中心人民医院收费票据的真实性无异议，该费用也是***垫付的费用并非支付给***的费用；对山东省立医院的两张住院费发票真实性无异议，该票据系***治疗终结后将票据提供给了***，该票据中记载的费用均是用***支付给***的费用所支出；认可支款单1000元是***给付***家属生活费。

2021年5月26日，***通过山东真谛律师事务所委托山东金剑司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，结论为***左小腿中下段以远缺失、右下肢损伤，分别构成七级、九级伤残，后续治疗费用需人民币9000-11000元，误工期限、护理期限、营养期限均建议支持至评残前一日止。提供徐州博尔特假肢矫形器有限公司出具的关于***装配残疾器具（假肢）的证明，载明经诊断适合装配普通型组件式小腿假肢，假肢价格为人民币17900元，该假肢使用寿命约为4年，每年维修费用为该假肢款的8%，装配训练期首次约为20天，今后每次约为10天，食宿费为每天60元/人，装配期间需陪护一人，假肢具体赔偿期限参照“受诉法院所在地上一年度人均寿命”。支出鉴定费2700元。因系***单方委托鉴定，不符合法定程序，***申请由本院委托鉴定，本院委托山东政法学院司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，鉴定结果为：***左下肢损伤评定为七级伤残、右膝部损伤评定为九级伤残，误工期限评定至伤残评定前一日，护理期限评定为210日，营养期限评定为210日，无护理依赖。支出鉴定费2860元。本院委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对***装配假肢残疾辅助器具费用及更换期限、维护费用进行鉴定，结论为：假肢配置费用：“普通适用型”康复辅助器具，配置费用25000元，配置类型GB/T13461；假肢更换期限：每四年更换一次；假肢维护费用：每次装配假肢的第一年免费维修，以后每年的维护费为假肢单价的6%；残疾辅助器具为不可分割性产品，不满一次建议按一次计算；假肢更换次数：可参照山东省人均寿命计算；假肢训练时间：首次装配需进行功能训练30天、功能训练费100元/天，以后装配假肢不需要功能训练，不产生训练费。支出鉴定费4130元。

庭审中，***变更增加诉讼请求，具体为：一、住院伙食补助费30元／天＊60天＝1800元；二、营养费30元／天＊210天＝6300元；三、误工费按照2020年度山东省城镇人均可支配收入标准每天120元主张，120元／天＊210天＝25200元；四、护理费按照2020年度山东省城镇人均可支配收入标准每天120元主张，120元／天＊210天＝25200元；五、伤残赔偿金43726元／年＊20年＊43%＝376043.6元；六、假肢配置费用，假肢更换次数按照人均寿命79岁减掉***的年龄58岁，每4年更换一次，需6次，25000元／次＊6次＝150000元；七、假肢维护费用，按照人均寿命79岁减掉现年龄58岁＝21年，按鉴定意见第一次不需要维护，得出20次，20次＊25000元＊0.06＝30000元；八、功能训练费100元／天＊30天＝3000元；九、交通费2000元，请法庭酌情认定；十、精神损害抚慰金5万元，该事故造成原告肢体严重伤残，给原告造成巨大的精神伤害。***、赵月强、华东建设集团称，对误工费的计算天数有异议，综合第一次和第二次鉴定来看，前后两次鉴定的伤残等级都是一致的，误工费计算截止日期应当是第一次鉴定定残之前，按照城镇人均可支配收入计算没有事实依据，***在***处看大门的工资收入每天60元，不是每天120元；对于鉴定结论当中的护理和营养期限，我们认为过高，请法庭酌定，***住院仅住了60天；主张的残疾赔偿金没有法律依据，根据山东省高院关于多处伤残等级的伤残赔偿的指导意见规定，在存在多处伤残的情况下，如果增加一处，只是增加赔偿比例2%，伤残等级计算比例不符合规定；关于假肢配置费用，认为计算过高，目前的人均寿命分男女各多少，男性的人均寿命是76岁，按照六次计算没有事实根据，关于假肢维护费用和功能训练费，认为没有法律依据，根据最高院相关规定是赔偿的残疾辅助器具费，而不是假肢维护费；对于交通费赔偿要求，没有提供相关票据，应不予支持；对于精神损害抚慰金，与滕州本地经济收入和居民的收入状况严重不符。***未提供交通费票据证明其实际支出交通费的事实。***提供证人孙某、金某、孔某出庭作证，证明***每天工资五六十元，并证明施工工地用钢板围栏等围了起来，***的工作是看大门，***受伤时间是中午12时30分许，当时是吃饭休息时间。***称其工作是负责看护施工现场，并提供***书写的***受到伤害事故情况说明一份，证明***在该说明中认可雇用***在其承包的上述工地为其从事现场看护工作。金某、孔某另证明，施工工地围栏处设置有安全警示标语，工地领导对现场工作人员进行了安全教育，包括***在内均配备了安全帽。

赵月强提供证人魏某出庭作证，魏某证明其是赵月强雇的洒水车老板李杰的员工，工地在拆除的过程中，其用水枪帮忙洒水消除灰尘；在施工之前，其和赵月强对周围的情况进行查看，去厕所看了没有人，赵月强喊了一句“有人吗？”，见没有人才开始施工，二人的工作是同时操作的；***从门卫室往北边厕所那个方向跑，洒水车离门卫室大约七八米左右，挖掘机在拆完的废品上面，当时还没拆到厕所的墙，墙歪了，拆倒的砖砸的***；***具体是去干什么，不清楚；从开始拆到***被砸伤就两三分钟时间，其看见赵月强停了，其就停水了，两人到那一看，***就躺那里了，当时就自己和赵月强在现场，两人就喊人，休息的工人帮忙把***架出去，叫了救护车。

庭审中，***明确选择按提供劳务者受害责任法律关系主张赔偿损失，不主张滕州教体局承担责任。

庭审中，华东建设集团称***是其单位的正式员工，受其单位委托负责荆西小学工程项目，***有二级建造师证书，其单位和***是内部承包关系。对此，***予以认可。双方均称有内部承包合同，但均未在规定期间向法庭提供。

另查明，2020年度山东省城镇居民人均可支配收入为43726元，农村居民人均可支配收入为18753元。

本院认为，2020年11月3日12时30分许，赵月强在施工现场用挖掘机拆除厕所时，***从施工场地的门卫室出来往北面的厕所方向去，到了离挖掘机施工10多米远处时，墙体倒塌，将***砸倒，致***受伤。***受伤后被送往滕州市中心人民医院治疗，花费检查治疗费用3625.7元。当日转至山东省立医院住院治疗，经诊断其伤情为：左小腿毁损伤（左胫腓骨远端开放性骨折，左足多发性骨折脱位，神经血管肌肉毁损伤，皮肤剥脱伤，广泛软组织伤），右股骨远端开放性骨折，右胫腓骨近端开放性骨折，右膝关节周围皮肤剥脱伤，右下肢广泛软组织损伤，下颌骨骨折。医疗费全部由***支付。事实清楚，证据充分，本院予以认定。

滕州教体局的荆西小学改造建设工程系华东建设集团承包后，将该工程又交给***施工，虽然华东建设集团自认***是其单位的正式员工，受其单位委托负责荆西小学项目，***有二级建造师证书，其单位和***是内部承包关系，***予以认可，但是对于***招用***到上述工地从事现场看护工作，***自认***系受雇于自己，华东建设集团与***在庭审中均称双方有承包合同，但均未在规定期间向法庭提供，故应当认定***为实际施工人，其与***存在雇佣关系。***在从事雇佣工作中受伤，对***因受伤造成的各项损失，***应负赔偿责任。***不具备合法工程劳动用工资格，华东建设集团承接工程后，将该工程分包给***实际施工，故华东建设集团对***在从事雇佣工作中受伤存有过错，对***因受伤造成的各项损失应当承担连带赔偿责任。***不主张滕州教体局承担责任，不违反法律规定依法应予准许。根据法律规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，因***在本案中明确选择按提供劳务者受害责任法律关系主张赔偿损失，故其在本案中再主张赵月强承担责任与法相悖，本院不予支持。

***称其是在看到赵月强施工时去现场查看现场状况时受伤。***称***的工作职责是看大门，其离开工作岗位到施工现场有重大过错。赵月强称开始施工前对现场进行了安全查看也进行了喊话，***从门卫室用跑的方式到了施工现场，***存在一种故意的过错，并提供证人魏某出庭作证。对于***当时去现场的原因，原、被告各执一词。本院认为，虽然***提供证据证明***自认其系受雇从事现场安全看护工作，但未能对当时去施工现场的目的做出合理说明，且其作为成年人具有完全的民事行为能力，在挖掘机开始工作后，其应当预见到现场的危险性，而没有预见，对其自身受伤存在一定过错，对其自己受到伤害应当承担部分责任，酌定按20%责任承担为宜。

对***各项损失数额认定如下：1、误工费：***主张误工期限210天，而***主张应计算至第一次鉴定定残之日，虽然经过两次鉴定，但第一次鉴定系***单方委托，程序不合法，而第二次鉴定系本院委托，该次鉴定对误工期限评定至伤残评定前一日，自受伤之日至本次评定之日时限过长，结合评定的护理期限210日，***主张误工期限210日，本院予以采信。***主张按城镇居民收入每天120元计算，***主张按每天工资60元计算，2020年度农村居民人均可支配收入为18753元，故本院认定应按每天60元标准计算，故误工费为210×60元=12600元。2、住院伙食补助费：共住院53天，每天按30元计算，为30元/天×53天=1590元。3、营养费：按评定的营养期限210天，每天按15元计算，为15元/天×210天=3150元。4、护理费：按评定的护理期限210天，护理人员按农村居民人均可支配收入计算，为18753元/365天×210天=10789元。5、残疾赔偿金：经鉴定伤残等级为左小腿中下段以远缺失、右下肢损伤，分别构成七级、九级伤残，因按规定增加一处伤残，伤残赔偿指数增加2%，赔偿指数应为42%，按山东省2020年度城镇居民人均可支配收入43726元计算，为43726元/年×42%×20年=367298.4元。6、假肢配置费用，假肢更换次数按照人均寿命79岁减掉***的年龄58岁为21年，按照评定结果每4年更换一次，需6次，25000元/次×6次=150000元；7、假肢维护费用，按照人均寿命79岁减掉现年龄58岁为21年，按评定结果每次装配假肢的第一年免费维修，以后每年的维护费为假肢单价的6%，得出15次，为15次×25000元×6%=22500元。8、假肢功能训练费：100元/天*30天=3000元。9、交通费：***主张2000元（不包含转院时***已支出的3600元），因其第一次住院及转院交通费已由***支付，第二次去山东省省立医院住院未提供交通费票据加以证明，本院酌定支持1000元。10、鉴定费：以票据为准，合计9690元。合计581617.4元。按照责任比例计算，***应当承担80%，为465293.92元。另外，关于精神损害抚慰金：***主张5万元过高，根据法律规定及其伤残等级可酌定为4000元。

关于***主张的已支付给***的费用，除110元购买被子的费用、其安排人送***到省立医院住院所产生的住宿费143元，为其自愿购买和自己消费外，其余合计297000元均应认定为给付的医疗费、住院生活补助费、护理费等，应当在扣除医疗费234527.56元中其应当承担的数额187622.05元和转院交通费3600元中其应当承担的数额2880元合计106497.5元后，予以扣除。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***赔偿原告***误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、假肢配置费用、假肢维护费用、假肢功能训练费各项经济损失共计465293.92元，扣除已给付的106497.5元，实际应给付358796.42元；

二、被告***赔偿原告***精神损害抚慰金4000元；上列一、二项，限于本判决生效后十五日内履行完毕；

三、被告山东华东建设集团有限公司对上列第一、二项承担连带清偿责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10254元减半收取5127元，由被告***、山东华东建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审判员　　彭向森

二〇二一年十二月三十日

书记员　　殷昭玲