某某、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终4740号

上诉人（原审原告）：***，女，1975年7月17日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。

委托诉讼代理人：夏村村，山东厚强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘奕彤，山东厚强律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1987年1月13日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：卢润松，山东衡正源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂市超能电力铁塔制造有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区盛庄办事处金九路与临册路交汇南500米。

法定代表人：吴彦军，董事长。

委托诉讼代理人：张晓荣，山东鼎元（北京）律师事务所律师。

原审被告：肖增斌，男，1983年2月13日出生，回族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：陈洪涛，山东鹏哲律师事务所律师。

原审被告：许征，女，1984年12月12日出生，回族，住山东省临沂市兰山区。

原审被告：金榆程，男，1985年6月25日出生，回族，住山东省临沂市兰山区。

上诉人***、***因与被上诉人临沂市超能电力铁塔制造有限公司及原审被告肖增斌、许征、金榆程民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初14962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销临沂市兰山区人民法院于2021年4月12日作出的（2020）鲁1302民初14962号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、保全费等均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案部分事实认定错误，被上诉人应该为本案借款承担连带责任担保。被上诉人自愿在保证函上盖章，且有股东会会议记录作出明确决定，符合担保的形式要件，应该承担连带责任担保，其主张完全不知情的抗辩，属于恶意逃避承担还款责任。请求法院依法改判或发回重审。

***对***的上诉答辩称，***从来没有办理***上诉所称的股东会决议等相关文件，其余意见同一审***对该问题的意见。

临沂市超能电力铁塔制造有限公司对***的上诉答辩称，一审法院关于被上诉人临沂超能铁塔电力有限公司不承担责任的认定是正确的，上诉人***的上诉没有事实与法律依据。首先，被上诉人铁塔公司对涉案款项不知情。其次，其所称的加盖公章事宜是由***操作并无实际依据，***与铁塔公司是独立的主体，即使***相信公章由其持有，也不能代表***有权利加盖公章。上诉人***提供的加盖公章的文件系虚假证据。再次，《公司法》第16条明确规定，公司为股东提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，且该股东不得参加担保事项的表决。上诉人提供的股东会议记录只有上诉人***提供的为借款人股东***的签字，其证据不符合法律规定，故铁塔公司不是该案的担保人，请求二审法院依法驳回上诉人***对铁塔公司的上诉，且将该案移送移送公安。

***上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初14962号民事判决，改判驳回对***的诉请、或裁定发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决程序违法、认定事实不清、适用法律错误：一、***签署的借款协议有两个，无论是将第一个还是第二个作为根据，***对***的起诉均不成立。第一个借款协议系2020年5月22日“临沂市兰山区保金民间资本管理有限公司”和***签订的借款合同。在程序上，原审***起诉***，诉讼主体错误；在实体上，借款合同没有实际履行。第二个借款协议系2020年7月初，原审原告指使的张宝龙、肖增斌、***，在肖增斌的车上，由***所签的借款协议及相关材料。上述借款协议及相关材料的内容，不是当事人的真实意思表示，2020年7月签署借款协议及相关材料的行为都是无效的，不能作为认定案件事实的依据，原审判决明显违反法律规定。原审原告指使的张宝龙、肖增斌、***，均明确确认：2020年7月份签署的上述借款协议及相关材料，但材料上面写的时间不是2020年7月份，而是2020年5月22日，也就是说原审判决依据的借款协议及相关材料上面的时间也是虚假的。综上所述，两个借款协议均不能作为原审原告起诉***的依据。二、本案真实借贷关系双方，是原审原告和肖增斌，原审原告向肖增斌发放了借款，肖增斌向原审原告偿还了部分借款，原审原告和肖增斌在借贷合同的基础上，双方也已经实际履行。2020年5月22日几天之后，在***没有参与的情况下，原审原告和肖增斌另行签订了借款协议，原审原告向肖增斌发放了借款，肖增斌也向原审原告偿还了部分借款。也就是说，原审原告与肖增斌之间还有一个借款协议，他们之间的这个借款协议，***不是当事人、与***无关。原审对原审原告和肖增斌之间真实的借贷关系、借款协议，对真实的借贷双方约定的借款数额、借款期限、利率、违约责任、争议管辖、标的、合同当事人、协议内容、履行情况等所有约定和条款，均未查明。原审判决***承担还款责任，违背案件事实、违反了法律原则。三、以虚假意思表示的材料起诉，明显涉嫌民间借贷虚假诉讼，原审未依职权和职责中止民事案件审理将相关线索移送公安机关，属于程序性错误。综上所述，原审判决认定事实不清，存在程序错误，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判。

***对***的上诉答辩称，一、被答辩人***作为本案借贷关系的相对方，事实清楚、证据确实充分。1、被答辩人具有借款的意思表示。首先，被答辩人在借款合同、委托收款协议上签字的行为表明其具有借款的真实意思表示；其次，被答辩人在借款合同上签字，是在借款合同的每一页下方空白处均有签字，而不是单独的在借款合同的最后一页签字，并且在借款合同的违约金的地方有被答辩人单独的按手印的行为，这明显是被答辩人在完全知晓、了解借款合同内容的形况下所进行的签字、按印，意思表示真实；最后，被答辩人在2020年9月27日盛庄派出所第三次询问笔录第2页至第3页中明确表示，其有委托原审被告肖曾斌借款的真实意思。2、被答辩人已经实际收到了涉案款项。根据一审答辩人提交的证据，足以证实答辩人已经将款项通过银行转账的形式，打到了被答辩人指定的银行账户。二、被答辩人主张款项与其无关，是原审被告肖曾斌单独借款，与事实不符，前后陈述矛盾，其主张不能得到采信。被答辩人在盛庄派出所的询问笔录中已经明确承认，涉案款项借出后，先由原审被告肖曾斌用几天，由原审被告肖曾斌给其两三万的好处费。那么答辩人将款项打到被答辩人指定的账户之后，被答辩人怎么支配该款项不是答辩人的控制范围，也不是本案借贷关系成立的影响因素。被答辩人以款项实际被原审被告肖曾斌所用为由抗辩其与答辩人之间的借贷关系的真实性，无事实及法律依据。综上，请求依法驳回被答辩人的上诉，维持一审对于被答辩人是实际借款人之一这一事实的认定。

临沂市超能电力铁塔制造有限公司对***的上诉答辩称，同意***的上诉意见。

肖增斌对***、***的上诉答辩称：第一，一审判决认定基本事实不清。1、通过一审审理和***上诉状，可以明确本案围绕商讨借款事宜所签署的材料历经三次变更，三次主体的变更发生了三次不同的法律关系，产生不同法律后果，***利用了三次变更中不同的材料杂糅一块作为证据提起一审诉讼，混淆了基本事实、法律关系，但是一审法院对上述基本事实没有查明认定，认定事实不清，应当纠正。2、前后三次变更产生债权转让和债务转移的双重后果，但是一审判决中没有查明临沂市兰山区保金民间资本管理有限公司或者***作为债权人完成了告知义务以及取得保证人同意的基本事实，且许征和金榆程并不认识***，为其担保与常理不符，***伪造给***担保的保证函，没有事先征得此二人同意，尤其是一审法院调取的视频明显看出许征签署的材料很多，绝不仅仅只是一张保证函，对此事实问题，一审法院也没有积极查明认定。3、***的资金来源这一基本事实没有查明。***陈述资金来源于多年做化工生意的积蓄，但并没有举证证实，根据一审庭审，本案借款商议之初便是临沂市兰山区保金民间资本管理有限公司出借款项，可见，资金来源于该公司的非法集资，系放贷收益后再转贷，是违法行为，同时肖增斌陈述该资金可能来源于在银行的贷款，如果从金融机构贷款而后转贷，也是违法行为。4、本案一审的五名被告，也存在各被告的保证函，***和肖增斌身份既是借款人也是保证人，***对此并没有陈述清楚，也表示不知到发生经过，对此，一审法院没有对这一自相矛盾的证据和事实作出认定分析。5、一审法院询问***有没有肖增斌与临沂市兰山区保金民间资本管理有限公司的借款合同，其明确表示有，一审法院要求其庭后三日内提交，但至今没有提交。***构成自认说明了本案借款材料第二次变更的存在。第二，一审法院判决依据与证据采信不足，缺乏论证。第三，一审法院适用法律错误，双方之间的借款合同应认定为无效，进而保证合同关系也无效。第四，一审法院程序不当。***对案件经过根本不清楚，无法陈述案件事实，存在各被告在庭审中提出的虚假诉讼与伪造证据嫌疑，而且***、肖增斌和临沂市超能电力铁塔制造有限公司也均提出书面刑事控告，但是，一审法院对于可能涉嫌违法犯罪问题，没有做出相应处理，更没有对控告做出答复，违反民事诉讼法第一百一十一条规定，属于程序不当。综上，请求贵院围绕上述争议焦点，查明事实，依法采信上述答辩意见。

许征、金榆程对***、***的上诉答辩称：一、一审判决认定基本事实不清。1、通过一审审理和***上诉状，可以明确本案针对借款事宜所签署的材料历经三次变更，但一审法院没有查明该基本事实以及变更所带来的法律后果。2、一审判决中没有查明临沂市兰山区保金民间资本管理有限公司或者***完成了告知保证人债权人和债务人发生变更的基本事实。本案中债权转让并未通知许征和金榆程，转让依法对保证人无效；债务转让也未经许征和金榆程书面同意，许征和金榆程不再对转移的债务承担保证责任。所以，***不能根据借款合同要求许征与金榆程承担担保责任。3、一审法院询问***有没有肖增斌与临沂市兰山区保金民间资本管理有限公司的借款合同，***明确表示有，一审法院要求其庭后三日内提交，但至今没有提交。对此，***构成自认说明了本案借款材料第二次变更的存在，说明了中间确实存在肖增斌与临沂市兰山区保金民间资本管理有限公司签订借款合同的事实，许征和金榆程也就是在此时为肖增斌的借款提供了保证，但一审法院对该基本事实也未查清。二、一审法院判决依据与证据采信不足，缺乏论证。1、一审法院对各方举证与质证没有进行论证与证明力分析，没有判断说明，明显判决依据不足。2、一审中5月22日的借款合同已经记载收款账户是金榆程的，后在6月份又再单独让***与金榆程出具委托收款协议，明显多此一举，况且该协议没有落款日期，主文是手写，尤其是委托人处“***”的书写笔迹与***提交的其他证据中“***”的笔迹并不一致。3、保证函格式统一，主文内容全部打印一致不说，明显存在书写错误，显示“我公司为***向***…提供连带责任担保”，落款却又分别是许征、金榆程、肖增斌、临沂市超能电力铁塔制造有限公司和***，主体明显无法对应，而且，一审法院第一次庭审时***就提交了***的保证函，第二次庭审在法官询问后才提交肖增斌的保证函，明显证据存疑，举证不实。4、一审起诉状主张各保证人在借款发生时就提供了连带责任保证，但是根据一审庭审可知保证函都是事后一两个月才产生的，并不是借款时就完成的，而且各保证函落款日期全部一致，***对此应当说明五份保证函是如何在同一天和分别在什么地点共同完成签署，但是，一审法院对五份保证函的真伪以及矛盾之处没有论证，同时，许征和金榆程只是在第二次变更过程中签署过很多材料，此时对应的借款人应是肖增斌，一审法院判决许征和金榆程对***承担连带保证责任证据不足。三、一审法院适用法律错误，双方之间的借款合同应认定为无效，进而保证合同关系也无效。本案许征、金榆程因保证合同无效而无需再承担责任。综上，请求贵院围绕上述争议焦点，查明事实，支持以上答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告偿还借款2,000,000元及利息；2.本案诉讼费、保全费、律师费、诉责险等费用由被告承担。

一审法院认定事实：***与肖增斌系同学关系，2020年5月初***让肖增斌帮忙贷款，肖增斌找到融资公司的王开德商谈，由王开德的对象***向***出借款项2000000元，该笔借款于2020年5月23日通过***临商银行6230××××5331账户转账至肖增斌的表弟金榆程民生银行6226××××6400账户，借款交付完成后，该笔借款经王开德融资公司的工作人员张宝龙办理，***与***形成《借款合同》一份，内容载明：甲方（出借人）***，乙方（借款人）***，借款金额200万元，借款期限一个月，自2020年5月22日至2020年6月22日，借款月利率2%，本合同项下借款本息到期后，本金到期一次性归还，利息按月支付，甲方将借款支付到乙方指定的账户6226××××6400，开户行中国民生银行，户名金榆程。并约定乙方未按时足额还款应当承担甲方为实现债权而支付的所有费用，该费用包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费和所有其他应付合理费用。双方均在《借款合同》中签字捺手印予以确认。有关本案200万元借款借贷的相关情况，临沂市派出所于2020年9月27日下午16时05分至16时55分对***的询问笔录（第三次询问）中载明：问：你说说这笔借款是什么时间产生的？答：是在2020年5月22日的时候签的《借款合同》，下午的时候钱就打到肖增斌表弟金榆程的账户上了。问：你说说借款的经过？答：2020年5月初的时候我就给肖增斌说想贷点款用，2020年5月21日的时候，肖增斌打电话和微信说：“银行里能贷款了”，我就把房产证还有身份证拍照发微信给肖增斌了。到了下午肖增斌说他银行贷款批款怪慢，要不用融资公司的吧，利息也怪低，我就同意了，然后肖增斌说贷200万元应该没问题，但是这笔借款钱下来他想先拿200万元用两天做点业务，他能挣点钱，还说给我点好处，当时我想肖增斌是银行的副行长，应该能挣点钱，我就同意了，当时我还问他能贷那么多吗，贷下来款再说吧。2020年5月22日的时候，肖增斌打电话给我说金融公司给批了200万元下来，让我去他河东区经开区邮政银行的办公室办手续。当时我自己开车去的。肖增斌和张宝龙在楼下等着的，我们一起去了邮政银行二楼肖增斌的办公室，在办公室里张宝龙拿了《借款合同》给我签了字，我们就下来了，接着张宝龙和肖增斌又去了肖增斌的办公室，说让肖增斌在合同上签了担保人。然后肖增斌带我到楼下邮政银行大厅办卡说是用来收钱的，肖增斌办完卡之后到旁边的一个其他的银行打了一份征信，弄完了之后，肖增斌把我刚办的银行卡卡号发给金融公司了，接着我听金融公司的人和肖增斌打电话说卡号是二类卡不能收这么多钱。肖增斌说他这边行里办事慢，带我去邮政银行聚财路支行改卡的类别，然后他就开车带我去了，去到之后肖增斌让我等下，接着拿着我的身份证银行卡去了聚财路支行一会，出来他就给我说改一类卡没办成。接着肖增斌给金融公司打电话说我的一类卡没办出来，钱打到他表弟金榆程那里，然后他给我说正好这200万元他想用两天做业务，可以直接打到他表弟卡上，他用完了再打给我，我当时还问他不打到我的卡上能不能行，他说能行金融公司那边他熟，我就同意了。问：肖增斌用钱做什么业务的？答：他没说做什么业务，就只说用两天给我两三万元钱的好处。问：你贷这笔钱是要干什么用的？答：我想自己用的。问：你贷的这200万元钱呢？答：当时肖增斌骗我说他做业务用几天，还给我好处费，就给肖增斌用了，过了四五天我问肖增斌钱呢，肖增斌还说还给融资公司了，不用我管了，后来金融公司和肖增斌找我签字，我才知道肖增斌没还钱，当时肖增斌承认钱让他用了，肖增斌说他还钱，《借款合同》变更给他了，让我签字就和我没关系了，我就签了字。问：在2020年5月22日之后你还在什么材料签字了？答：我记得2020年6月份的时候张宝龙和肖增斌开着肖增斌的车到了我水榭华庭小区门口找我签了一份委托收款协议，委托金榆程收款，当时张宝龙说他发现肖增斌没把钱给我，肖增斌用了，所以得补一份委托收款协议，我委托金榆程收款。肖增斌说我签了这钱就给我没关系了，借款人也改成他，这钱他还。我就签字了。问：其他还有吗？答：有，2020年7月份的时候，张宝龙又找我说肖增斌一直没还钱，还得找我签字，张宝龙说我要不签字他就上我家找我父亲，我也害怕我父亲吴彦军知道这个事，也怕张宝龙去找我父亲，于是我就又签了字。签了什么东西我也没看。问：为什么张宝龙还找你签字？答：2020年6月底的时候，肖增斌给我说这钱他还不上了，能不能把他房子抵押给我，让我父亲吴彦军签个字盖个章用公司担保，当时我拒绝了。因为肖增斌还不上钱，也没换借款人，张宝龙就找我签字了。问：2020年7月的时候张宝龙找你签了什么内容？答：我当时真没看，张宝龙指着让我签我就签了。本案借款交付后，实际由肖增斌支配、使用，肖增斌对其系2000000元借款的借款人的事实，在临沂市派出所对其询问笔录中和本案庭审中予以认可。就本案2000000元借款，肖增斌、许征、金榆程分别在原告制作的签署时间为2020年5月22日的《保证函》中保证人处签名捺手印予以确认。针对盖有临沂市超能电力铁塔制造有限公司公章的《保证函》和《股东会会议记录》，临沂市超能电力铁塔制造有限公司称该公司从未出具过《保证函》和《股东会会议记录》；就涉及的相关问题，2020年10月16日临沂市公安局罗庄分局已经就肖增斌涉嫌诈骗立案侦查；***称《保证函》和《股东会会议记录》这些材料原告都不知道，都是张宝龙跑的；在临沂市派出所于2020年10月9日下午17时50分至18时25分对张宝龙的询问笔录（第二次询问）中载明：问：你说说超能电力铁塔制造有限公司的借款担保函和《股东会会议记录》到底是怎么回事？答：因为第一次签字材料不对，第二次我找他们换个人《借款合同》的时候。王开德让我到北京路环球中心14楼厚强律师事务所拿了手续，其中就包含了担保函和《股东会会议记录》。我自己去找的***，在金五路铁路桥底下，我给***说：“钱被肖增斌花了，你签了我们就不找你了。”***随便看了两眼，他就都签上了。签完了我就都给王开德了。问：那章是怎么盖的？答：2020年7月4日的时候，王开德说公司同意追加担保的章没盖，让我去给盖上，因为我小孩要剪头，7月5日的时候我就回费县了，就没去帮王开德这个忙。后来的事我就没参与了；在临沂市派出所于2020年10月6日下午14时26分至15时55分对王开德的询问笔录（第二次询问）中载明：问：你去法院起诉提供的担保函及《股东会会议记录》是谁提供的？答：因为一开始***、肖增斌签的第一份合同是金融公司的合同，但是公司已经不干了，所以要换合同，2020年5、6月份的时候，由张宝龙找***、肖增斌等人补签了第二份合同，用的是个人《借款合同》，当时补签《借款合同》的时候，就有公司的担保函还有《股东会会议记录》，但是***当时说没拿章，就没盖。又过了几天，我找他们要钱，但是肖增斌、***就是不还钱了。我就给***打电话联系盖公章，他说让我给肖增斌联系一起去找他，我又给肖增斌联系说得盖章，2020年7月份的时候，具体时间我记不得了。当天上午肖增斌在兰山法院附近接了我说去盖章，肖增斌开了他的车带我一起去了临沂市超能电力铁塔厂，到了厂子门口肖增斌说让我在车上等着，肖增斌进去半个小时左石，出来肖增斌说会计不在家没有公章，到了下午16时许我和肖增斌又去了，去到后肖增斌自己去了厂子，过了三十分钟左右肖增斌就自己出来了，也盖完章了，在《股东会会议记录》和一份担保上边盖了章，然后我们就走了。问：你去盖章的这天见***了吗？答：没有，我一直没进厂子，是肖增斌自己去的。问：去盖章***知道吗？答：之前我给***说过盖章的事，***一直说章不在家，说能用了就让肖增斌联系我盖章。2020年7月份的这天，肖增斌打电话说联系好了，去盖章，然后我就去了兰山法院附近，肖增斌就带我去了厂子。问：这些东西盖章，临沂市超能电力铁塔厂的其他股东知道吗？答：当时张宝龙和***沟通的，具体情况我也不太了解。肖增斌也说过厂子就是***家的。问：为什么后来公司担保盖章这么晚？答：一开始肖增斌、***说钱就用几天，后来钱要不回来了。公司担保和《股东会会议记录》在补签个人《借款合同》的时候就已经签字了，但是没盖章，我就找了他们说公司担保得盖上章，肖增斌、***说能给盖章。后来就在公司担保和《股东会会议记录》盖了章；在临沂市派出所于2020年9月27日下午16时05分至16时55分对***的询问笔录（第三次询问）中载明：问：当时你给盖公司的章了吗？答：没有。就7月6日肖增斌说到我公司给职工办理信用卡，我听会计说肖增斌盖章了，其他肖增斌没去过公司；在本案庭审中，肖增斌称《保证函》和《股东会会议记录》其从未见过，《保证函》上面的公司公章怎么加盖的其不知情，肖增斌称临沂市超能电力铁塔制造有限公司从未参与本案借款也从未出具任何手续。本案借款的偿还情况为：肖增斌于2020年5月22日偿还了24000元、5月28日偿还了30000元、6月4日偿还了30000元、8月28日偿还了100000元，共计偿还了184000元。

一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。***因资金周转需要，向***借款2000000元，该借款由肖增斌、许征、金榆程提供连带责任担保，借款交付后，涉案借款实际由肖增斌支配、使用，肖增斌不仅是担保人，也是借款人的事实，有临沂市派出所询问笔录、银行转账电子回单、《借款合同》、肖增斌、许征、金榆程签名的《保证函》及法庭调查所证实，一审法院予以确认。借款逾期后该借款未予清偿，由***承担相应民事责任，符合合同的相对性原则，有合同依据和法律依据，一审法院予以支持；肖增斌系2000000元借款的实际借款人，其明确表示愿意承担偿还责任，由其承担相应民事责任，于法有据，一审法院对此予以确认。对应偿还借款本金数额，肖增斌偿还的184000元款项应作为借款本金在总借款额中予以扣减。关于借款利息，一审法院依法支持自2020年5月22日起至借款给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。对原告要求被告承担的诉讼保全责任险保费3450元，符合双方的合同约定，一审法院予以支持。许征、金榆程自愿为涉案借款提供连带保证担保，原告在保证期间内提起诉讼，许征、金榆程应对涉案借款承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人许征、金榆程在承担保证责任后，有权向债务人***、肖增斌追偿。对原告要求临沂市超能电力铁塔制造有限公司承担担保责任的请求，根据临沂市派出所的询问笔录和本案的法庭调查，原告提交的盖有临沂市超能电力铁塔制造有限公司公章的《保证函》和《股东会会议记录》来源不明，证据的形式、来源均不符合法律规定；且无其他证据相佐证证实临沂市超能电力铁塔制造有限公司有愿意为涉案2000000元借款提供担保的意思表示，上述《保证函》和《股东会会议记录》载明的担保内容不真实，综上，一审法院依法对上述《保证函》和《股东会会议记录》的证明力不予认定，原告要求临沂市超能电力铁塔制造有限公司承担民事责任无事实依据，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、被告***、肖增斌于本判决发生法律效力后十日内偿还原告***借款1,816,000元及利息（利息以1,816,000元为基数，自2020年5月22日起至付清全部借款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；二、被告***、肖增斌于本判决发生法律效力后十日内向原告***支付诉讼保全责任险保费3450元；三、被告许征、金榆程对被告***、肖增斌应承担的上述给付义务承担连带清偿责任；四、被告许征、金榆程在承担保证责任后，有权向借款人***、肖增斌追偿；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800，财产保全费5000元，共计27,800元，由原告负担2502元，被告***、肖增斌、许征、金榆程负担25,298元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交以下证据：证据一,临商银行银行转账汇款业务回单三份，证明***在2020年5月22日将款项通过银行转账的方式向***转账200万元，因***账户问题导致转账失败，款项被退回后，***又将款项支付给***指定的金榆程的账户，该事实与一审查明的借款程序相对应，也与***在派出所所陈述的其与肖增斌商量的借款流程相一致，证实***借款的真实性。证据二,网上银行电子回单及不动产权证各一份，证明***从事化工业务,资金来源明确，而且其名下有多套不动产资金充足，不存在非法集资等违法情况。

***质证认为：对证据一:第一、三份银行回单对应的借款合同主体是临沂市兰山区保金民间资本管理有限公司作为出借人，***作为借款人，时间是2020年5月22日;第二、该三份银行回单可以证明该借款合同因打款被退回而没有履行;第三、借贷双方对2020年5月22日签订的保金民间资本管理有限公司作为出借人的借款合同没有任何变更，***的诉请没有事实和法律依据。对证据二:与本案没有关联性。

临沂市超能电力铁塔制造有限公司质证认为：证据一发生了退汇，恰说明了***与***之间的借贷关系不成立，***将款项支付给金榆程及***与肖增斌之间借贷的事实，也证实了涉案的200万元款项与铁塔公司不存在任何关联。对于电子银行回单，无法看出与从事化工相关业务的关联，仅是各种资金往来。不动产权证这个不是现金流，仅有不动产证明，不能证明其有流动资金，该不动产证与其出借的200万元没有关联性。

肖增斌质证认为：证据一在一审时已经查明了相关事实，不能算作新证据。证据二也不能作为新证据，因为在一审时已经调查其资金来源情况，但其并没有举证从事化工行业为特殊行业，应当提交相应的营业执照、特殊资质证件，以及实际经营的纳税相关材料。网上银行电子回单仅是2019年6月份，并不能证明***一直从事化工业务，且回单数额远远不及本案涉案款项，相关的房屋所有权证，只是证明***与王开德不动产情况，但并不能证明不动产不存在抵押查封等影响其实际价值的相关情况，更不能证明***具有相当实力的现金流。***在一审时已经放弃举证，二审不应予以采信。对证据一中，***陈述有***指定金榆程账户进行收款与事实不符，因为二人不认识。

许征及金榆程同肖增斌质证意见。

上诉人***提交以下证据：证据一、国家企业信用信息公示系统调取的“临沂市兰山区保金民间资本管理有限公司”企业信息，证实该公司登记状态――在营(开业)企业、营业期限至——2022年12月31日，且***不是公司股东，也不是公司的主要管理人员。证据二、2021年6月18日，向公安机关调取的刑事案件《立案决定书》。证明本案所涉借款公安机关已经以涉嫌犯罪依法立案，刑事案件诉讼程序正在进行之中尚未终结。出借人为***、借款人为***、担保人为肖增斌”的借款合同情况极有可能造成民事法律文书认定的事实和刑事法律文书认定的事实矛盾和冲突。因此本案构成民刑交叉、先刑事后民事的法定情形，原审判决在一审就应当依法中止民事案件审理、待刑事案件确认事实后再恢复审理。

***质证认为：对证据一企业信息的真实性没有异议，但该份证据不能证实***证据目录中所要证明的内容，而且在本案实际借款发生时保金民间资本管理有限公司已经不再实际运营。对于证据二，该份证据在一审中已经由法院向公安局调取，也经过各方质证。同时该份证据只能显示肖增斌涉嫌诈骗的信息，对于案件的详细情况没有记载，不能证实所要证明的内容。

临沂市超能电力铁塔制造有限公司质证认为：对证据无异议。

肖增斌质证认为：对证据一没有异议，我方也已经答辩提出。对证据二有异议，因本案肖增斌涉嫌诈骗，已经由检察机关因证据不足退回公安。本证据只是立案决定书，并不代表刑事案件的成立，更没有法院的依法判决。而且相关各方的公安机关询问笔录，在一审时已经举证质证。但相关的询问笔录内容，同一人存在前后多次矛盾的供述，详见我方答辩状第二条内容，相关的询问笔录也未被检察机关所采信。

许征、金榆程质证认为：同意肖增斌意见。

本院经审查，对***、***提交证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据综合认定。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案的争议焦点问题为：一、***与***之间是否存在民间借贷法律关系；二、临沂市超能电力铁塔制造有限公司是否应当就本案借款承担担保责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

关于争议焦点一，***主张其与***之间的民间借贷法律关系，提交《借款合同》、银行转账电子回单、临沂市派出所询问笔录、《保证函》予以证实。其中上诉人***在《借款合同》每一页均有签名捺印予以确认，应当系其真实意思表示。且本案借款明确已通过***打入肖增斌账户，双方已有借款交付的事实，根据合同相对性的原则，一审法院认定上诉人***承担本案借款的偿还责任正确，上诉人***主张双方并非民间借贷法律关系没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，临沂市超能电力铁塔制造有限公司是否应当就本案借款承担责任的问题，即：一、***与临沂市超能电力铁塔制造有限公司之间的担保合同是否成立；二、***与临沂市超能电力铁塔制造有限公司之间的担保合同是否生效；三、临沂市超能电力铁塔制造有限公司责任承担的范围。

关于***与临沂市超能电力铁塔制造有限公司之间的担保合同是否成立的问题，***提交的《股东会议记录》由***签字及公司签章，***系该公司股东，亦是公司法定代表人吴彦军之子。***提交临沂市超能电力铁塔制造有限公司为其出具的《保证函》中明确载明该公司为***向***的借款本息的偿还提供连带责任担保，且有有临沂市超能电力铁塔制造有限公司签章确认，应当视为该公司真实意思表示，该担保合同成立。

关于***与临沂市超能电力铁塔制造有限公司之间的担保合同是否生效的问题，《中华人民共和国公司法》第十六条第规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《中华人民共和国合同法》第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《中华人民共和国公司法》第十六条对法定代表人的代表权进行了限制，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。越权代表的情况下，债权人是善意的，担保合同有效，反之，担保合同无效。善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议或董事会决议进行了审查。本案中,《股东会会议记录》所载明的表决程序并不符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，***在订立担保合同时未能尽到对该股东会议决议的形式审查义务，不应当认定为其构成善意，该担保合同不能生效。

关于担保行为无效后的责任承担问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，上诉人***与被上诉人临沂市超能电力铁塔制造有限公司均存在过错，被上诉人临沂市超能电力铁塔制造有限公司承担责任部分为债务人***不能清偿部分的二分之一。

关于上诉人***主张本案一审过程中存在程序性错误，本院经审查认为，本案一审并未存在严重程序问题，本院对其该主张不予支持。关于其主张本案涉嫌犯罪已依法立案，并申请本案中止审理的问题，本院经审查认为，上诉人***提交的证据不能证实该刑事案件与本案具有关联性，本院对其该申请不予支持。

综上所述，上诉人***上诉请求部分成立，***的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初14962号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：一、***、肖增斌于本判决发生法律效力后十日内偿还***借款1816000元及利息（利息以1816000元为基数，自2020年5月22日起至付清全部借款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；二、***、肖增斌于本判决发生法律效力后十日内向***支付诉讼保全责任险保费3450元；三、许征、金榆程对***、肖增斌应承担的上述给付义务承担连带清偿责任；四、许征、金榆程在承担保证责任后，有权向借款人***、肖增斌追偿；

二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初14962号民事判决第五项；

三、临沂市超能电力铁塔制造有限公司对第一项中***不能清偿部分向***承担二分之一的赔偿责任；

四、许征、金榆程、临沂市超能电力铁塔制造有限公司承担责任后在其履行保证责任的范围内对***、肖增斌享有追偿权；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，共计27800元，由***负担2502元，被告***、肖增斌、许征、金榆程、临沂市超能电力铁塔制造有限公司负担25298元；二审案件受理费22800元，由***负担5700元，***、临沂市超能电力铁塔制造有限公司负担17100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王周华

审 判 员　邵　波

审 判 员　王晓艳

二〇二一年七月二十二日

法官助理　王　惠

书 记 员　徐丽芹