湖南多彩景观工程有限公司、某某等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终11152号

上诉人（原审被告）：湖南多彩景观工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区城南东路53号城南郡听雨阁1804房。

法定代表人：聂志纯，经理。

委托诉讼代理人：李鸿斌，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鄢阳洋，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1979年10月26日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

委托诉讼代理人：肖**，湖南鑫昊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年2月28日出生，汉族，住湖南省衡东县。

委托诉讼代理人：肖**，湖南鑫昊律师事务所律师。

原审第三人：长沙县凯能花卉苗木专业合作社，住所地湖南省长沙县黄兴镇沿江山村老屋湾组21号。

法定代表人：周新良。

上诉人湖南多彩景观工程有限公司（以下简称多彩公司）因与被上诉人***、**，原审第三人长沙县凯能花卉苗木专业合作社（以下简称凯能花卉）挂靠经营合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖南多彩景观工程有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，并在查清事实的基础上发回重审，或依法改判。二、本案的诉讼费由**、***承担。事实和理由：一审判决书认定事实错误，导致适用法律错误，应当依法改判：一、本案应当适用专属管辖，一审法院无管辖权。本案涉及工程建设各方结算，属于建设工程施工合同纠纷，依照民诉法司法解释，第二十八条规定建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，即应当由工程所在地的汝城县人民法院管辖，一审法院无管辖权。二、一审适用的“挂靠经营合同纠纷”案由为适用错误，本案系建设工程施工合同纠纷。第一，**、***并非涉案工程的实际施工人，**、***承包工程后又冒用多彩公司的名义将工程转包给了陈平会，陈平会又将部分分包给了王照新。因此本案不符合挂靠经营合同的要件，属于典型的工程分包合同纠纷。第二，一审适用的案由为“挂靠经营合同纠纷”，而一审中**、***提交的合同《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》及《湖南多彩景观工程有限公司工程项目经理内部承包合同书》，合同内容为工程分包，非直接的工程挂靠关系；第三，依照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第八条、第九条、第十条之规定，转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。从时间上来看，工程挂靠的行为发生于施工单位承接工程之前，工程转包应当是发生于施工单位承接工程后。本案中多彩公司于2014年1月中标，与汝城县城建开发有限公司签订了承包合同，合同签订后将工程转包给**、***，2019年8月12日才签订了内部承包合同。**、***也未提供证据证明，其在多彩公司承接工程之前就已经与多彩公司或者建设单位就承揽工程达成合作意向或协议。因此本案应当属转包法律关系。三、一审遗漏案件必要当事人。一审判决认定多彩公司与**、***属于挂靠关系。依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资2质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。直接影响了原合同主体汝城县城建开发有限责任公司（以下简称城建公司）的实体权益，但在此法律关系的认定过程中并未通知其参加庭审，剥夺了其抗辩权利。四、一审判决认定《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》无效是错误的，该合同应当为未成立的合同，多彩公司从未与**、***签订过该合同。该合同无签订时间、无公司代表签字。加盖的公章并非多彩公司备案公章，且**、***曾伪造过多彩公司公司公章。且就伪造公章事宜，**、***于2019年9月30日向多彩公司出具《承诺函》。因此《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》属于未成立的合同，一审判决认定无效合同属于事实认定错误导致适用法律错误。五、一审判决认定的工程款数额有误，一审判决多彩公司支付**、***工程款2396087.10元及逾期利息是错误的。第一，依据司法解释的规定，在工程质量合格的情况下，承包人主张按合同约定主张工程价款的，人民法院应当支持。即合同即便无效，但其中约定的工程款结算条款也应按有效处理。多彩公司与**、***之间的结算应当依照双方签订的《湖南多彩景观工程有限公司工程项目经理内部承包合同书》进行。而一审判决认定“涉案合同为无效合同，多彩公司收取的涉案工程款43322667.1元应当向**、***返还”，显然是违背了“据实结算”的原则；第二，根据合同约定据实结算应扣除相关费用（合计1477796.53元）。其中管理费：按审计价16775165.19元的6％为1006509.91元。税费：开票金额4557142.98元，应缴税351740.58元。**、***2019年9月11日预付了164185.38元税金，欠缴税金187555.20元，**、***承诺从回款中扣除。城建公司对划扣的1100万元代缴税699600元，还应补差174700元。另有工程款1218023.19元，税金94012.47元未缴。因**、***未提供90％的成本票，多彩公司应缴企业所得税194818.95元（多彩公司于2019年10月15日实际缴纳135086.62）。综上，故应扣除税金为651286.62元。一审并未扣除该部分税费及管理费是错误的；第三，多彩公司依照**、***的指示向第三人付款3422152元，而一审认定“本案多彩公司未能举证证明第三人及其他案外人确实已向**、***转款3400152元的全部转账记录，承担举证不利之后果”，该认定是错误的，多彩公司付款是依照**、***的指示进行付款，只要款项付出，多彩公司的付款义务即完成，至于第三人是否向**、***付款，与多彩公司无关；第四，一审在多彩公司与**、***并没有办理结算的前提下，判决要求多彩公司支付利息是错误的；六、一审判决由多彩公司退还质量保证金2万是错误的。首先，**、***并未提供证据其向多彩公司缴纳了保证金；其二，案涉工程未过质保期，即便**、***向多彩公司缴纳了保证金也不满足退还条件，第三，**、***私自伪造多彩公司公章，私自划扣工程款，且现阶段工程实际施工人的款项并未结算完毕，鉴于以上种种，**、***有必要向多彩公司缴纳保证金。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，应当发回重审或者依法改判。

***、**辩称，一、多彩公司上诉称本案应当适用专属管辖、案由错误、遗漏诉讼当事人的意见，均属无稽之谈。首先，案涉工程早已竣工验收、已过工程质保期，作为建设方的案外人城建公司已结清工程价款，本案系因多彩公司收到案外人城建公司的工程款后拒不向**、***支付造成纠纷，与案外人城建公司无关，城建公司非本案必要诉讼当事人。其次，本案不属于建设工程合同纠纷，不适用专属管辖，本案应适用一般管辖，多彩公司住所地为原审法院管辖的长沙市雨花区，同时多彩公司提交的证据《工程项目经理内部承包合同书》约定的管辖法院也是多彩公司所在地法院。本案案由并无错误，原审法院管辖正确。二、多彩公司上诉称《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》为未成立的合同，其主张完全违背了客观事实。首先，合同中加盖了多彩公司的印章；其次，多彩公司提交的的证据《工程项目经理内部承包合同书》第二条记载：“甲方与乙方在2019年8月11日之前签订的合同一律作废”，该证据印证了《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》存在的事实；再次，原审中多彩公司自认收到**、***2万元质量保证金，该事实与《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》相互印证。三、多彩公司上诉称原审认定的工程款数额有误、支付款项金额及逾期利息计算错误的理由，均不成立。四、多彩公司上诉称原审判决其退还质量保证金2万元错误。原审中多彩公司已自认收到**、***2万元质量保证金的事实，涉案工程在已过质保期，多彩公司于理于法均应向**、***退还收取的质量保证金。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，裁判说明清楚，判决结果正确，请求依法驳回多彩公司的上诉请求，维持原审判决。

凯能花卉未向本院提交意见。

**、***向一审法院起诉请求：一、判令确认**、***与多彩公司签订的《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》《湖南多彩景观工程有限公司工程项目经理内部承包合同书》无效；二、判令多彩公司支付**、***工程款2396087.10元及逾期付款利息（以2396087.10元为基数，按一年期贷款市场报价利率标准，自2019年10月24日起顺延计算至实际支付之日止）；三、判令多彩公司向**、***返还管理费200000元；四、判令多彩公司向**、***返还保证金20000元；五、本案全部诉讼费由多彩公司负担。

一审法院认定事实：案涉项目建设情况。汝城县7号小游园建设工程项目（以下简称案涉项目）系由汝城县发展和改革委员会批准建设。2014年1月，该项目对外公开招标承建方，最后由多彩公司中标，中标价为1796万元。当月，城建公司与多彩公司签订了施工合同，合同金额为1796万元。案涉项目于2014年开工，2015年7月竣工并经验收合格，经汝城县审计局审计，审定工程造价为16775165.19元。该项目实际组织施工系由**、***完成，**、***与多彩公司签订有一份《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》，合同约定多彩公司作为发包人将案涉项目交由**、***承包，管理费为1.6％。

有关费用支付情况。2019年9月2日，**、***向多彩公司支付了管理费200000元。2019年9月24日，城建公司向多彩公司转账案涉项目工程款4322667.1元。多彩公司陆续通过第三人及其他案外人向**、***转付工程款，多彩公司称其已通过第三人及其他案外人向**、***支付了3422152元，但**、***称其仅收到工程款1926580元。**、***称案涉项目所涉税款由**、***交纳，且城建公司出具证明，载明案涉项目所需缴纳税费清缴完毕，无拖欠税款；但多彩公司称案涉项目还应缴税456467.67元。双方均认可**、***向多彩公司交纳了20000元质量保证金。

其他事实。2019年8月12日，**、***与多彩公司签订了一份《湖南多彩景观工程有限公司工程项目经理内部承包合同书》，载明任命**、***为案涉项目负责人，即承包人，双方在2019年8月11日前签订的合同（如有）一律作废，所有约定以此合同为准；管理费按合同价款6％计算。2019年9月30日，**、***出具一份《承诺函》，载明由于项目资料的需要，其未经同意自行雕刻了多彩公司公章一枚，并承诺此章未与任何个人及单位签订有关经济往来的协议及合同。**、***称，上述合同及承诺函的出具，均系为了取得案涉项目工程款而在多彩公司指示下签订。一审法院认为，从事建筑活动应当遵守法律、法规。本案争议焦点为案涉合同的效力问题及相关费用的支付问题。关于案涉合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建设工程施工应当由具有相应资质证书的单位进行，此为法律强制性规定，本案多彩公司中标案涉项目后，将工程项目全部交由**、***进行组织施工，显然违反了上述法律强制性规定，相应合同自然无效，即**、***与多彩公司签订的《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》《湖南多彩景观工程有限公司工程项目经理内部承包合同书》均为无效合同。关于相关费用的支付问题。**、***组织对案涉项目进行了施工并经验收合格，且已经完成了相应税费缴纳，案涉合同为无效合同，多彩公司收取的案涉项目工程款4322667.1元应当向**、***返还。多彩公司称其代**、***向第三人及其他案外人垫付了货款3422152元，应当在工程款项内予以扣除，但其所称相关交易发生在工程竣工验收之后，且实际未发生相关交易，多彩公司系通过转账至第三人及其他案外人后，再指示其向**、***转工程款。**、***称其实际收到案外人转账的工程款项1926580元并提供了相应依据，而本案多彩公司未能举证第三人及其他案外人向确实已向**、***转账3422152元的全部转账记录，承担举证不利之后果。综上，本案多彩公司商应向**、***支付的案涉项目工程款为2396087.1元（4322667.1元-1926580元），**、***请求多彩公司自2019年10月24日起，以2396087.1元为基数按同期全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际清偿之日起计算逾期付款利息，法院予以支持。多彩公司称案涉工程尚有税款应当缴纳，应从工程款中扣除，**、***已出具了城建公司关于案涉项目已缴清税款的凭据，而多彩公司未出具国家税务部门关于相应案涉项目欠税及应缴税款的材料等证据，对其观点，一审法院不予采信。关于**、***事先缴纳的质量保证金20000元的问题，因案涉合同自始无效，多彩公司收取质量保证金缺乏依据，应当向**、***返还。关于**、***已向多彩公司支付的200000元挂靠费的问题，该笔挂靠费系非法所得，在相关部门未予收缴的情形下，该笔费用留在多彩公司处为宜，**、***请求返还200000元挂靠费缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认**、***与多彩公司签订的《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》及《湖南多彩景观工程有限公司工程项目经理内部承包合同书》为无效合同；二、多彩公司于判决生效之日起十日内向**、***支付剩余工程款2396087.1元及逾期付款利息（利息以2396087.1元为基数，按同期全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准自2019年10月24日计算至实际付清日止）；三、多彩公司于判决生效之日起十日内向**、***返还收取的质量保证金20000元；四、驳回**、***的其他诉讼请求。如果多彩公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案因适用简易程序减半收取受理费13864元，由多彩公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。多彩公司向本院提交证据如下：证据一、《湖南省郴州市汝城县7号小游园景观工程施工合同（徐湘华、陈平会）》（无原件）；证据二、中国建设银行收款凭证（手机照片）；证据一、二拟共同证明2014年9月27日，徐湘华作为发包人就案涉工程与陈平会签订施工合同，约定由陈平会作为施工方，一审判决认定的20万元费用是由徐湘华支付，并不是**和***支付。证据三、汝城项目情况说明（王照新、陈利明）、《施工承包合同》（甲方：胡国亮、陈平会）（无原件）、陈平会（138××××0988）与多彩公司法定代表人聂志纯的通话（2020年12月28日）录音，拟证明王照新、陈利明向多彩公司出具情况说明以及一份与陈平会签订的《施工承包合同》，显示胡国亮、陈平会作为发包人将案涉工程承包给王照新、陈利明，王照新、陈利明向多彩公司主张要求支付工程款。证据四、投标材料（部分、无原件）、竣工资料（无原件），拟证明案涉工程是由多彩公司投标后中得，并在后续项目开展中进行了管理，多彩公司委派了员工蔡海洲、肖文中等进行了项目管理以及竣工结算材料的整合、上报。以上所有证据的证明目的为：1.多彩公司将案涉项目转包给**、***，**、***又将项目转给他人。**、***不是实际施工人，与多彩公司之间并不构成挂靠关系。2.多彩公司进行了项目管理，履行了管理义务，双方签订《内部承包合同》中关于6%的管理费应当得到支持。

本院对多彩公司提交的证据认证如下：因多彩公司提交的《施工承包合同》、投标材料、竣工资料等均未提交原件，《情况说明》以及录音材料因涉及案外人真实性无法核实，《中国建设银行收款凭证》的手机照片亦无法达到其证明目的，本院对多彩公司在二审中提交的证据均不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对本案是否有管辖权。二、一审判决是否遗漏了汝城县城建开发有限责任公司作为必要当事人。三、《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》的效力应如何认定。四、多彩公司向**、***支付的工程款金额和利息应如何认定。五、多彩公司应否向**、***退还质量保证金2万元。对此，本院评判如下：

关于焦点一。本案中，**、***与多彩公司先后签订《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》和《湖南多彩景观工程有限公司工程项目经理内部承包合同书》，**与***系没有资质的承包方，根据协议约定，**、***使用多彩公司的经营资格自行施工，并自行招聘人员，自负盈亏，同时依照约定向多彩公司支付一定的管理费用。现双方之间因经营过程中的工程款、管理费、保证金发生争议诉至法院，一审法院认定本案为挂靠经营合同纠纷，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案原审被告多彩公司住所地在长沙市雨花区，一审法院受理本案符合法律规定。

关于焦点二。本案中**、***在一审中的诉讼请求为确认《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》和《湖南多彩景观工程有限公司工程项目经理内部承包合同书》无效，判令多彩公司支付工程款并返还管理费和保证金。案涉合同主体并不包括汝城县城建开发有限责任公司，该公司并非本案的必要诉讼当事人。一审法院并未遗漏必要诉讼当事人，程序并无不当。

关于焦点三。《郴州市汝城县7号小游园景观工程项目承包合同》上有**、***的签名及多彩公司的印章。多彩公司上诉主张并未签订过该合同，其上的公司印章系伪造，但并未提交有效证据对此予以证实，也未向法院申请对此进行鉴定，故本院对其该点主张不予支持。一审法院结合合同内容，依据《中华人民共和国建筑法》相关规定，确认上述合同为无效合同，定性正确，本院予以维持。

关于焦点四。本案中，汝城县城建开发有限公司已将案涉项目工程款4322667.1元转账至多彩公司。多彩公司主张已向**和***支付3422152元，但并未提交充分有效的证据予以证实，**、***主张实际收到工程款向1926580元并提供了相应依据，一审据此认定多彩公司已付工程款为1926580元，于理有据。至于应否在欠付款项中扣除税费和管理费的问题。根据双方合同约定，**、***应及时、足额向相关部门上缴税金，两人提交了证据证明其缴纳了税费，汝城县城建开发有限公司出具的证明亦载明案涉项目所需缴纳税费已清缴完毕，无拖欠税费。2019年9月2日，多彩公司已收到管理费200000元。现多彩公司上诉主张在应在工程款中扣除税费和管理费并无依据，本院不予支持。据此计算多彩公司应向**、***支付的案涉项目工程款为2396087.1元（4322667.1元-1926580元）。多彩公司欠付**、***工程款，应承担因此造成的资金占用损失。一审法院结合本案事实及**、***的诉求，认定自2019年10月24日起，以2396087.1元为基数按同期全国银行间拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际清偿之日起计算多彩公司应支付的逾期付款利息，并无不当。

关于焦点五。因《湖南多彩景观工程有限公司工程项目经理内部承包合同书》系无效合同，多彩公司依据该合同约定向**、***收取的20000元质量保证金缺乏依据，且项目已竣工验收合格，一审判决认定多彩公司应向**、***退还20000元质保金，于理有据，本院予以维持。

综上所述，多彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27728元，由上诉人湖南多彩景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉霞

审 判 员　龙付送

审 判 员　徐琳琳

二〇二一年十一月四日

法官助理　刘永建

书 记 员　刘永建

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。