闽晟集团城建发展有限公司、三明市梅列区***改项目办公室建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）闽民申2382号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：闽晟集团城建发展有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村******。

法定代表人：叶德福,董事长。

委托诉讼代理人：刘茜，福建如贤律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人)：三明市梅列区***改项目办公室，，住所地福建省三明市梅列区徐碧二村**附****

负责人：叶玉坤，主任。

委托诉讼代理人：刘珍福，福建枫桦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴红，福建枫桦律师事务所律师。

一审第三人：福建隆昌泰置业有限责任公司，住所地，住所地福建省福州市马尾区君竹路******验区内）。

法定代表人：俞明雄，总经理。

再审申请人闽晟集团城建发展有限公司（以下简称闽晟公司）因与被申请人三明市梅列区***改项目办公室（以下简称***改办）、一审第三人福建隆昌泰置业有限责任公司（以下简称隆昌泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民终1010号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

闽晟公司申请再审称，（一）***改办与隆昌泰公司签订的《代建协议书》不是建设工程施工合同，不属于《中华人民共和国招标投标法》的调整范围，原判决认定该协议因违反该法第三条的规定而无效错误。（二）《代建协议书》是否有效不影响隆昌泰公司的招标行为以及与闽晟公司签订的《工程施工合同》的效力，原判决认为《代建协议书》的效力是《工程施工合同》效力的基础没有依据，不能成立。（三）闽晟公司、***改办、隆昌泰公司之间属于委托关系，故闽晟公司与隆昌泰公司签订的《工程施工合同》直接约束闽晟公司与***改办，即闽晟公司与***改办之间为建设工程施工合同关系。（四）本案应当按照中标的《工程施工合同》确定工程价款，一审依职权启动评估程序违法，原判决以该评估结果认定工程价款错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，请求依法再审。

***改办提交意见称，（一）原判决认定《代建协议书》以及两份施工合同无效，于法有据。1.***改办与隆昌泰公司签订的《代建协议书》约定由隆昌泰公司组织实施安置地二期土石方的工程招投标和垫资以及土石方单价，属于在确定中标人之前就投标价格、投标方案等实质性内容进行协议而订立的合同；该协议还约定了工程总造价、工程量、施工范围以及双方的权利义务、违约责任，实质上是建设工程施工合同，而不仅仅是委托代建和选任施工人。2.案涉项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的项目，不论是代建还垫资建设都必须进行招投标，因此《代建协议书》违反强制性法律规定，为无效合同。闽晟公司与隆昌泰公司签订的两份《工程施工合同》效力需建立在《代建协议书》之上，因此该两份合同亦无效。（二）***改办与隆昌泰之间是建设施工合同关系，而不是委托代理关系。1.隆昌泰公司以自己的名义进行招投标，并以自己的名义与闽晟公司签订合同，该行为并非代理***改办的行为，产生的后果也应由隆昌泰公司自行承担。2.因隆昌泰公司无法履行垫资义务，致使工人工资、税费、车辆维修费等无法及时解决，为避免工程停工、进一步扩大社会矛盾，才由***改办以借款方式出借款项给闽晟公司，并不是预付工程款，也不代表***改办在履行《工程施工合同》中的发包人义务。（三）原审法院依职权启动评估，程序合法。闽晟公司中标后，另行以26.15元/立方米的单价与隆昌泰公司签订《工程施工合同》，明显低于中标单价33.93元/立方米，且闽晟公司的中标单价与《代建协议》约定的单价33.93元/立方米完全一致，闽晟公司与隆昌泰公司之间存在恶意串通行为，目的在于侵占政府的财政资金，因此前述单价均不能作为认定工程单价的依据。在此前提下原审法院启动评估程序，并以评估结果作为结算依据合法有效。请求驳回再审请求。

隆昌泰公司未提交意见。

本院认为，本案的争议焦点在于：

（一）《代建协议书》的法律性质

从双方签订的《代建协议书》看，虽然约定了工程施工承包范围、合同价款构成、合同工期，但在“双方责任与义务”中约定：“***改办委托隆昌泰公司代建，隆昌泰公司负责土石方工程招标，施工期间质量、安全管理、工程验收、竣工结算工作；……隆昌泰公司受***改办全权委托现场管理跟进施工进度、质量、安全及进度款审核等工作”，并同时约定了隆昌泰公司招投标应当设定的条件。《代建协议书》未约定***改办将案涉工程发包给隆昌泰公司，隆昌泰公司也没有施工义务，而是根据设定的招投标条件代为负责工程的招标、管理、结算工作，并非工程承包方。因此，《代建协议书》不是建设工程施工合同或代建合同，而是委托合同。

（二）讼争《代建协议书》及两份《工程施工合同》的效力

1.《代建协议书》约定：“固定单价合同……以双方认可的中介机构出具的工程综合单价预算书下浮7%结算，即33.93元/立方米”。因案涉工程属于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定必须进行招标，《代建协议书》在招标前事先约定结算价格，明显违反强制性法律规定，应认定该结算价格条款无效。但***改办关于委托隆昌泰公司开展招投标、工程管理、竣工结算等工作的合同其他条款，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。

2.案涉工程虽然以隆昌泰公司作为招标单位，经公开招投标程序确定闽晟公司中标，但闽晟公司明知隆昌泰公司受***改办的委托进行招标，因此《工程施工合同》的效力直接约束闽晟公司和隆昌泰公司。闽晟公司经招投标后的中标单价为33.93元/立方米，与***改办和隆昌泰公司在合同中约定的结算价格完全一致，明显存在恶意串通；不仅如此，闽晟公司除了与受托人隆昌泰公司以33.93元/立方米的中标价格签订合同外，还就同一案涉工程以26.15元/立方米的价格与隆昌泰公司另行订立施工合同，并约定以26.15元/立方米作为真实结算价格，该行为严重侵害委托人***改办的利益。隆昌泰公司受***改办委托就案涉工程开展招投标工作，本应遵循诚实信用原则为委托人***改办的利益实施代理行为，但其与闽晟公司恶意串通并从中牟利，损害***改办的合法权益，该招投标行为以及隆昌泰公司、闽晟公司因该招投标行为签订的两份《工程施工合同》均应当认定为无效。原判决重新委托评估机构出具鉴定意见，并以此作为认定闽晟公司工程价款的依据正确。

综上，原判决虽然适用法律有误，但处理结果正确。闽晟公司的再审申请理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回闽晟集团城建发展有限公司的再审申请。

审　判　长　　刘炳荣

审　判　员　　汤仲捷

代理审判员　　蔡素洁

二〇二〇年九月二十八日

书　记　员　　陈燕姗