**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

福建省三明市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）闽04民终728号

上诉人（原审原告）：**，男，1964年10月8日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：余艳珍，福建沈熹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月6日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。

委托诉讼代理人：张起钻，福建联合信实（三明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢冬梅，福建联合信实（三明）律师事务所律师。

原审第三人：三明三一房地产开发有限公司，统一社会信用代码91350400782189230D，住所地福建省三明市新市中路206号4幢204室。

法定代表人：**。

原审第三人：闽晟集团城建发展有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村17幢3楼2号。统一社会信用代码91350400662826653X。

法定代表人：叶德福，该公司总经理。

原审第三人：福建省闽侯建筑工程公司，统一社会信用代码91350121154660108R，住所地福建省闽侯县白沙镇下浦村。

法定代表人：陈明，该公司总经理。

原审第三人：林天顺，男，1942年2月6日出生，汉族，住福建省闽侯县。

原审第三人：林栋，男，1966年5月1日出生，汉族，住福建省闽侯县。

上诉人**因与被上诉人***、原审第三人三明三一房地产开发有限公司（以下简称三一房产公司）、闽晟集团城建发展有限公司（以下简称闽晟城建公司）、福建省闽侯建筑工程公司（以下简称闽侯建筑公司）、林天顺、林栋建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初2714号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人余艳珍、被上诉人***及其委托诉讼代理人谢冬梅到庭参加诉讼。原审第三人三一房产公司、闽晟城建公司、闽侯建筑公司、林天顺、林栋经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、一审法院认定事实错误，其是适格的原告。首先，三明市XX小区经济适用房Ａ区1＃、8＃水电工程是林天顺分包给***施工；三明市XX小区经济适用房Ａ区2＃、Ｂ区2＃、5＃水电及消防安装工程是林栋分包给***施工。1．《三明市XX小区经济适用房1＃、8＃楼水电工程施工承包合同》甲方为林天顺、乙方为***，结合三明三一房地产开发有限公司（下称“三一房产公司”）与福建省闽侯建筑工程公司（下称“闽侯建筑公司”）签订的《关于“陈大镇XX小区经济适用房Ａ区”施工补充协议》约定，XX小区Ａ区项目（含土建、水电、附属楼等）由林天顺承包施工，因此，案外人曹发熙在《三明市XX小区经济适用房1＃、8＃楼水电工程施工承包合同》甲方的代表人处签字，是代表林天顺，而不是三一房产公司。2．《三明市XX小区经济适用住房水电班组承包合同》甲方代表“林栋”两字虽是其代签，由于林栋与闽晟集团城建发展有限公司［原闽晟（福建）建设工程有限公司，下称闽晟城建公司］签订的《施工内部经济责任制协议》约定：三明市XX小区经济适用房Ａ区2＃楼，Ｂ区1＃、2＃、5＃、6＃楼由林栋承包施工。故，**代表林栋签字，不能改变XX小区经济适用房Ａ区2＃、Ｂ区2＃、5＃楼水卫、电气及消防安装工程是林栋分包给***施工的事实。3.2019年1月25日其与***就案涉工程进行总决算全部工程款235万元，该工程尾款35万元是其将其拥有的产权登记在案外人李玉宝名下，坐落于三明市梅列区××镇××小区××幢××室房产作价60万元转让给***对抵，另25万元***直接支付给**。倘若案涉工程不是林天顺、林栋分包给***，林天顺、林栋就不必要委托**与***结算工程款，**更无需将自己的私产转让支付工程尾款。4．***对其是从林天顺、林栋处分包案涉工程无异议。在一审答辩状中确认案涉工程全部工程款235万元，且已收到**支付的全部工程款235万元。5．三一房产公司与闽侯建筑公司在《关于“陈大镇XX小区经济适用房Ａ区”施工补充协议》约定：由三一房产公司按中标价0.6%支付闽侯建筑公司施工管理费。这是有关支付施工管理费的约定，并不违反相关法律的规定，况且三一房产公司支付后可以与林天顺的工程款相抵扣，结合案涉工程尾款35万元不是三一房产公司给付，而是**转让私产支付之事实，足以证明不是三一房产公司将案涉工程分包给***的事实。6．针对一审法院询问，**陈述是其个人用林天顺、林栋名义挂靠闽侯建筑公司、闽晟城建公司承包案涉工程施工，这是**、林天顺、林栋的内部关系。案涉工程的承包分包对外均按各方所签订的合同约定履行，这些合同中只有工程款经决算变更为235万元。这与闽晟城建公司对其与林栋签订的《施工内部经济责任制协议》真实性无异议，对案涉工程款与其无关，可相互印证。其次，2020年3月22日林天顺、林栋分别将案涉工程多支付给***工程款之债权转让给**，同时通知***，说明林天顺、林栋就相关债权转让事宜依法履行通知义务，在***接到通知时债权转让发生效力。据上，林天顺从闽侯建筑公司处分包XX小区经济适用房Ａ区1＃、8＃楼土建工程，并将该Ａ区1＃、8＃楼的电气、水卫分项工程分包给***施工；林栋从闽晟城建公司处分包XX小区经济适用房Ａ区2＃，Ｂ区1＃、2＃、5＃、6＃楼土建工程，并将该Ａ区1＃、Ｂ区2＃、5＃楼的电气、水卫及消防安装分项工程分包给***施工；林天顺、林栋分别委托三一房产公司、**个人支付工程进度款，就多支付给***工程款之债权，林天顺、林栋分别依法转让给**，并通知***，因此，本案债权转让自***收到通知时起发生效力。故，**是本案的适格原告。二、***多收XX小区经济适用房工程款50.5万元，应返还。首先，XX小区经济适用房工程款为235万元。其在一审中提供的证据序号12***于2019年1月25日出具的《收条》：已全额收到三明市陈大XX小区水电全部工程款235万元（该工程尾款35万元已结清）。***在一审第一点答辩意见也确认其收到XX小区水电全部工程款235万元（含尾款35万元）。进而证明，双方已确认：一是三明市梅列区陈大XX小区经济适用房水电全部工程款235万元；二是***已收到其支付的全部工程款235万元（含尾款35万元）；三是XX小区水电工程款**已全部结清。其次，**提供的证据序号7～12号证据证明其支付给***陈大XX小区水电工程款285.5万元，对此，***在一审答辩确认**支付285.5万元。但对***主张该285.5万元中包含***施工政府职工拆迁集资楼水电安装工程款与事实不符。其一，***主张陈大镇政府职工拆迁安置集资楼电气、水卫安装工程款为458210元，其提供的工程造价文件（结算）上，即没有建设单位盖章，也没有编制单位、编制人、审核人的盖章或签名，虽然工程名称为陈大镇政府职工集资楼水电，但文本是打印件，没有相关有资质单位和人员确认，是***单方提供，该工程造价文件不能作为本案定案依据。其二，其向法庭提交证据序号17～21号证据能够证明2005年12月至2007年5月30日间以现金支付给***陈大镇政府职工集资房工程款26.5万元，于2008年12月23日通过林天顺网银支付给***陈大镇政府职工集资房工程款3.5万元，以上共计30万元，至此陈大镇政府职工集资楼水电安装工程款**已付清。因此，案涉工程款285.5万元是其支付XX小区经济适用房Ａ区1＃、8＃，Ａ区2＃、Ｂ区2＃、5＃水电安装工程款，不包含陈大镇政府职工集资楼水电安装工程款。第三，***主张总共应支付工程款325.28936万元与事实不符：（1）XX小区经济适用房Ａ区1＃、8＃，Ａ区2＃、Ｂ区2＃、5＃水电工程依合同约定总造价为2667708.6元。但是，在2010年12月20日其与***就XX小区经济适用房Ａ区1＃、8＃楼水电班组工程预结算款为30万元；又于2019年1月25日***出具收条其已全额收到XX小区水电全部工程款235万元（该工程款尾款35万元已结清）；在2020年11月1日***在答辩状再次确认XX小区水电全部工程款235万元且已全部结清，显见，XX小区水电及消防工程全部工程款在2019年1月25日***与其结算工程决算价235万元，不再依合同约定结算。因此，XX小区经济适用房Ａ区1＃、8＃，Ａ区2＃、Ｂ区2＃、5＃水电全部工程款为235万元，而不是2667708.6元。（2）陈大镇政府职工集资楼水电安装工程款，其已付清给***（理由前已论述），且其在一审起诉时亦未涉及该工程项目。（3）***没有证据证明**有委托其施工XX小区经济适用房Ａ区1＃、8＃，Ａ区2＃、Ｂ区2＃、5＃室外附属工程水电、消防安装，该附属工程预算书无任何相关资质单位和人员盖章、签名确认，不能证明其委托施工的事实，因此，该室外附属工程水电、消防安装与本案无关联。据上，案涉工程款285.5万元是其支付XX小区经济适用房Ａ区1＃、8＃，Ａ区2＃、Ｂ区2＃、5＃水电及消防安装的工程款，经双方决算**应支付该工程的工程款是235万元，已多支付50.5万元。被上诉人***主张该285.5万元包含陈大镇政府职工集资楼水电工程主张不能成立，故***应返还给**多支付的工程款50.5万元。综上，其是本案适格原告；XX小区经济适用房Ａ区1＃、8＃，Ａ区2＃、Ｂ区2＃、5＃水电及消防安装全部工程款为235万元，其支付285.5万元，多支付50.5万元，***应当返还。一审法院认定其不是适格原告是错误的，请求二审法院撤销一审裁定，发回重审。

***辩称，一、本案一审认定在案证据无法证明林天顺、林栋与***存在陈大XX小区水电工程分包关系，也不能证明**个人与其存在陈大XX小区水电工程分包关系，**不享有诉的利益，其非本案适格的原告并驳回原告的起诉，事实清楚，证据确实充分，应予以维持。1．**提交的两份水电承包合同，其中一份是林天顺与***签订的《XX小区1#、8#楼的水电施工承包合同》，该合同甲方是曹发熙代签的，曹发熙在一审笔录中陈述明确不认识林天顺，林天顺也没有委托其代签合同，其签字系代表三一房产公司；结合三一房产公司支付了***大部分水电工程款（**提交的证据七-三明XX小区***水电班组付款明细），可以证实林天顺与***不存在XX小区1#、8#楼的水电承包合同关系。2．**提交的另一份《三明市XX小区经济适用住房水电班组承包合同》，甲方是闽晟XX小区项目部，合同签字处的甲方代表是林栋与***签订的，**自述甲方林栋是其代签的，但林栋没有认可，其真实性无法证明，且第三人闽晟集团公司在庭审中陈述林栋是其在案涉项目工地作为班组负责施工现场管理的，未认可其有向林栋转包工程的事实，结合XX小区A区2#楼、B区2#楼、5#楼水电工程款均为案外人邓琳珍支付的，可以证实林栋、**与答辩人不存在水电施工承包合同。3．本案在法律关系未明确，且合同载明的双方当事人未对案涉工程款进行结算，也未委托任何人进行结算的情况下，**主张的本案因债权转让取得诉权，没有法律依据，本案即便存在真实的法律关系，也是涉及工程款结算及付款问题，显然属于合同项下的权利义务，而不是确定的债权。根据《合同法》第88条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，本案因未取得合同相对方同意，该合同权利义务的转让无效。4．本案其出具的《收条》并不能证明是双方对三明市XX小区全部水电工程款进行结算的证据。一是，“林天顺”与***于2007年9月30日签订《三明市XX小区经济适用房1#、8#楼水电工程施工承包合同》，**提交的证据证明在2010年12月22日前三一公司支付了大部分的水电工程款；二是，**与其于2010年12月20日就XX小区A区1#、8#楼的水电工程款进行过结算，确认结算款为30万元；三是，“林栋”与其于2010年11月左右签订的陈大XX小区经济适用房项目A区2#楼、B区2#楼、5#楼的水电承包合同，其付款时间也是从2011年8月至2013年2月；在**2014年1月25日支付2万元后，就再也没有支付过任何工程款，说明其只收到发包方支付的进度款，并没有对案涉XX小区的全部水电工程款进行过结算，收条只是写全额收到工程款，并没有注明案涉XX小区的水电工程结算款是多少。因此，**认为该收条就是对XX小区水电工程款的结算款，没有事实依据。综上，一审法院认定在案证据无法证明林天顺、林栋与其存在陈大XX小区水电工程分包关系，**个人与其也不存在陈大XX小区分包关系，上诉人主张的多付工程款的债权转让不成立，以此驳回**的起诉，事实清楚，证据确实充分，应予以维持。二、本案**认为其为适格的原告，没有事实依据。1．一审查明，本案第三人林天顺、林栋与其不存在陈大XX小区水电工程承包关系，**个人与其也不存在陈大XX小区水电工程承包关系。2．一审在案证据可以证明陈大XX小区A区1#、8#搂水电工程进度款是三一公司支付的，A区2#楼、B区2#楼、5#楼的水电进度款是案外人邓琳珍支付的，闽晟公司陈述林栋是其施工班组管理现场的，可以进一步证明第三人林栋与其不存在陈大XX小区水电工程承包关系。3．本案案涉XX小区的水电工程款未经结算，**一审提交的证据仅能证明支付了案涉水电工程的进度款，在案涉水电工程没有结算的情况下，不能证明是否有超付工程款的事实。因此，**以其通过受让林天顺、林栋的超付工程款债权，是适格的原告，没有事实依据。三、**认为其多收XX小区经济适用房工程款50.5万元，没有事实依据，该上诉理由不成立。1．根据合同约定，陈大XX小区经济适用房项目1#楼（面积3617.25㎡）、8#楼（面积2106.36㎡）工程款为总建筑面积5723.61㎡×60元/㎡=343,416.6元，2010年12月20日最终确定的结算款为30万元。***收到的工程款为28.5万元。2．三明市陈大XX小区经济适用房项目A区2#楼、B区2#楼、5#楼的总建筑面积为26716㎡×87元/㎡=2,324,292元，另加**委托施工的小区水电、消防管网增项部分的预算126,975元，两项合计：2,451,267元。后其在2019年1月25日同意以房抵款时初步的结算价为235万元。其自2011年至2013年期间收到的三明市XX小区经济适用住房A区2#楼、B区2#、5#楼工程进度款合计235万元。3．**与其于2005年9月12日签订《陈大镇政府职工拆迁安置集资楼电气、水卫安装合同》一份，约定工程结算套用《福建省2002年安装工程定额》及2005年第5期信息包、三明造价信息5、6期预算主材单价为依据。工程量以竣工图及甲方签证为依据，按工程直接费75%结算。2007年2月8日其提交的《工程造价文件》结算，该集资楼的水电安装工程结算的工程造价为458,210元。按75%结算343,657.5元。其确认在2006年8月1日前收到**支付的工程款135,000元。综上3点事实，其总共施工了三期的水电工程，其中陈大镇政府职工安置集资楼的工程款约为34.36万元，A区1#、8#楼工程结算款为30万元，A区2#楼、B区2#楼、5#楼工程款约为235万元，以上三个项目总计的工程款约为235万元+30万元+34.36万元=299.36万元，而其收到的工程款的为：政府集资楼13.5万元+1#、8#楼28.5万元+A区2#楼、B区2#楼、5#楼235万元=277万元，另外其收到上诉人**支付的19万元+林天顺2008年12月23日转款35,000元=22.5万元。**及案外人合计支付给其工程款277万元+22.5万元=299.5万元。与**及案外人应支付给其的水电工程款299.36万元基本吻合。因此，其没有多收取陈大XX小区的水电工程款。综上，一审在查明事实的基础上，认定在案证据无法证明林天顺、林栋与***存在陈大XX小区水电工程分包关系，**个人与其也不存在陈大XX小区分包关系，**主张的多付工程款的债权转让不成立，以此驳回**的起诉，事实清楚，应予以维持。**以其是适格的原告、***多收了50.5万元的工程款的上诉理由，没有新的证据佐证，应予以驳回。在查清事实的基础上，依法驳回**的上诉请求，以维护其合法权益。

**向一审法院起诉请求：1．判令***返还多支付的工程款505,000元；2．判令***支付多支付工程款的资金占用利息损失37,192.5元（该利息损失自2019年1月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年8月25日，此后继续计算至付清款项之日止）。

一审法院经审查认为：在案证据无法证明林天顺、林栋与***存在陈大XX小区水电工程分包关系，**主张的超付工程款债权转让法律关系不能成立，且在案证据不能证明**个人与***存在陈大XX小区水电工程分包关系。因此，**对有无向***超付水电工程款问题不享有诉的利益，非本案适格原告。

本院认为，涉案XX小区经济适用房A区1#、8#，A区2#、B区2#、5#水电及消防安装系***分包施工，**代三一房产公司、闽晟城建公司、闽侯建筑公司、林天顺、林栋支付工程款，双方存在建设工程施工合同上的法律关系。一审法院认为**主体不适格，不符合起诉的条件，裁定驳回的**起诉处理不当。原审法院应对**的权利义务进行释明，并对当事人之间的法律关系进行认定。原审法院驳回**的起诉，应予撤销。

综上所述，原审裁定驳回**的起诉不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初2714号民事裁定；

二、本案指令福建省三明市梅列区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　何善坚

审判员　　林玮玮

审判员　　程哲明

二〇二一年五月十八日

书记员　　吴珺伊

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。