上海数林软件有限公司、某某与某某损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2021）沪02民终7131号

上诉人朱松、上海数林软件有限公司（以下简称数林公司）因与被上诉人陈操宇，原审第三人上海宇龙软件工程有限公司（以下简称宇龙公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2020）沪0110民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

朱松、数林公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：首先，本案关联交易没有损害宇龙公司利益。宇龙公司营业期限届满，短期无法找到符合条件的非关联代理商，数林公司通过关联交易，继续销售宇龙公司软件，为宇龙公司创造了巨额收益。其次，宇龙公司与客户签订的合同中记载，宇龙公司应当给予充分的技术支持，包括定期技术培训，对客户联系本软件用户咨询的及时响应，这意味着数林公司接手后不仅要提供技术培训等支持，还要聘用专人岗位负责培训和响应回复用户咨询。数林公司作为代理商的义务不同于一般代理商，备忘录结算价格高于一般代理商价格的约定是合理的。同时一审法院扩大合同约定的每月人民币5万元（以下币种相同）的覆盖范围没有依据。另外，关于代理折扣率，2015年8月《备忘录》即载明可按不低于宇龙公司软件产品市场控制价格的50％给予数林公司总代理价，2015年9月15日至2015年12月31日期间费用按照70％结算给宇龙公司并不意味着要降低2016年起双方的代理结算标准。另外，经济补偿预先支付的违反没有违反法律规定，符合商业行为中风险预判、补偿的惯例做法。比如其中60万元是因为宇龙公司的员工变更到数林公司后的社保费用支出。最后，即便朱松、数林公司存在损害公司利益行为，赔偿金额可以参照数林公司获利情况确定，根据一审审理情况，数林公司财务账册齐全、票据完备，资产负债表显示其并未从中获利，原因在于数林公司承接的宇龙公司软件销售和售后服务需要高端人才支持，人员报酬在公司运营成本中占比较高。综上，请求判如所请。

陈操宇辩称，不同意朱松和数林公司的上诉请求。首先，朱松和数林公司在发回重审的（2018）沪0110民初21373号案件和本案一审中均存在举证时间不合理的问题，其中合作补充协议书不仅提交时间令人存疑，其当事人也是朱松和数林公司，存在补签的可能性，陈操宇对其证明内容不认可。对于合同中每月5万元费用对应的服务内容，朱松和数林公司没有充分举证。对于分成比例，陈操宇提供的宇龙公司和其他代理商的合同可以证明代理商一直都是分得三成，而且这三成包含了代理商的软件安装和对用户的培训服务，数林公司对此没有提供反证，应当承担不利后果。关于经济补偿预先支付，该部分费用的性质是准备金，所有权人是宇龙公司，且只有等相关事实实际发生后才可能支付出去，数林公司现在将人员挖走，并拿走准备金，构成侵权。综上，请求驳回上诉，维持原判。

一审法院查明事实： 一、宇龙公司与数林公司的相关情况 宇龙公司设立于2000年8月25日，系有限责任公司，营业期限自2000年8月25日至2015年8月24日。该公司登记在册的股东为陈操宇、朱松及案外人刘1、姚某，注册资本为人民币3，000，000元，四名股东各出资750，000元，各占25％的股份。宇龙公司设立董事会，朱松为董事长、法定代表人，陈操宇和姚某任董事，刘1担任公司监事。 宇龙公司章程约定：1、股东会决定公司的经营方针、投资计划和其他重要事项。2、董事、总经理除本章程规定或者股东会同意外，不得同公司订立合同或者进行交易。3、股东各方均同意延长经营期限的，应由股东会作出决议，并在经营期限届满前六个月报原审批部门批准，然后向公司登记管理机关办理变更登记及其它注册手续。4、有关公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式及修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 数林公司设立于2011年5月13日，系有限责任公司，注册资本为人民币100万元，登记在册的股东为朱松和案外人刘2，两人持股比例分别为90％和10％，朱松担任数林公司的法定代表人、执行董事和总经理。 2015年2月，宇龙公司因营业期限即将届满，持有75％股权的三位股东，即朱松、姚某、刘1同意公司延续经营，而持有25％股权的股东陈操宇不同意延续经营。根据宇龙公司的章程约定，股东各方均同意延长经营期限的，应由股东会作出决议。为此，围绕宇龙公司的经营存续问题，发生了系列诉讼。2015年5月，陈操宇起诉宇龙公司，要求确认宇龙公司股东会作出的“不同意延长公司经营期限的股东以合理价格转让其持有的全部股权”的股东会决议无效，获法院支持；2016年3月，陈操宇向法院申请对宇龙公司进行清算，法院认为宇龙公司大多数股东有意延长经营期限、鉴于公司尚在运转且有营利的现状，强行对其清算不利于社会经济发展，裁定不予受理；2016年10月，陈操宇起诉要求解散宇龙公司，被法院判决驳回。 嗣后，宇龙公司根据上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民四（商）终字第2519号的判决意见，拟通过修改公司章程的方式延长公司经营期限，解决公司的存续纷争。2017年4月5日，宇龙公司召开2017年第一次股东会做出决议，通过公司章程2017年修正案。 2017年6月9日，陈操宇向上海市浦东新区人民法院起诉宇龙公司，认为根据宇龙公司的章程规定，公司经营期限已经于2015年8月24日届满，2017年4月5日公司其他股东形成决议并修改章程以使公司存续，其明确反对该项决议，故诉请法院依法判令宇龙公司以合理价格收购其持有的25％的股权。该案审理中，陈操宇提起股权评估申请。在评估过程中，陈操宇发现宇龙公司的软件产品已由朱松控股的数林公司销售，导致无法反映宇龙公司软件产品的估价，故提出中止评估。2020年11月，该案恢复评估和审理，上海市浦东新区人民法院于2020年12月28日作出（2017）沪0115民初51279号民事判决，判决被告宇龙公司以5，970，960.54元价格收购陈操宇持有的宇龙公司25％的股权。该案判决后，陈操宇和宇龙公司均提起上诉，目前仍在二审审理中。 二、《备忘录》、《合作协议书》及《合作补充协议书》内容 （一）《备忘录》 2015年8月，宇龙公司股东朱松、姚某和刘1签署《备忘录》。《备忘录》载明：因宇龙公司营业期限于2015年8月24日到期，宇龙公司股东各方就企业营业期限届满是否存续经营事宜无法达成一致引发争议，涉讼未决，导致宇龙公司不能开展正常经营活动。为解决宇龙公司困境，保护职工就业，保障客户利益，使得商事有序维持，宇龙公司股东及董事长朱松、股东及监事刘1、股东姚某为解决公司前述困境进行商议后决定，同意宇龙公司与数林公司开展合作，并达成以下共识：1、宇龙公司与数林公司均为计算机软件企业，可就彼此拥有的软件产品进行合作研发及销售等相关事宜进行合作，首次合作期限为五年。2、需合作商议的主要内容如下： （1）宇龙公司软件产品的销售代理授权。授权数林公司作为宇龙公司拥有的软件产品唯一总代理，且同意数林公司独立有权向最终用户给予宇龙公司软件产品的使用许可。数林公司有权自行转委托其他第三方代理销售宇龙公司的软件产品。可按不低于宇龙公司软件产品市场控制价格的50％给予数林公司总代理价。按先销后付原则，在数林公司收到宇龙软件产品实际用户的付款到账金额后双方按协议代理价结算支付。 （2）宇龙公司软件产品的再利用。同数林公司商议合作期内在其新产品开发过程中，优先考虑利用宇龙公司的软件产品，并应向宇龙公司支付产品嵌入使用费，该嵌入使用费以该软件产品总销售代理价为基础双方商议一定的比例额度进行对价支付。（略） （3）宇龙公司代销数林公司的软件产品。宇龙公司也可代销数林公司的软件产品，该代销价格应与宇龙公司给予数林公司的代销价折扣比例一致。也按先销后付原则，在收到其代理的数林公司软件产品实际用户的付款到账金额后，再按其协议代销价与数林公司结算支付。 （4）数林公司为宇龙公司对外代签合同。要求数林公司以其自己名义代宇龙公司对外签署相关宇龙公司软件产品和项目开发的合同，此合同的权利义务仍由宇龙公司承担。即：由宇龙公司依约负责提供相应的项目开发、交付产品和售后服务，以及承担由此而产生的各项成本和费用。可给予数林公司按该合同实际到账金额的15％的代理服务费。宇龙公司按该合同实际到账金额的85％开具发票给数林公司后，数林公司将发票对应的金额汇付给宇龙公司。 （5）相关人员安排：A．因宇龙公司营业执照到期无法办理延期，导致不能为其员工办理居住证等手续，影响员工正常就业及办理社会保险。为保障员工利益，将要求数林公司同意优先聘用宇龙公司离职的员工。并同意为被聘用的宇龙公司员工保留其在宇龙公司工作的工龄，将其在宇龙公司工作的工龄作为连续工龄累计纳入数林公司工作的劳动年限。为此，应将员工在宇龙公司工作期间应获得的经济补偿预先足额支付给数林公司，而员工之后在数林公司工作期间由于其工资及年限的增加而因此增加的经济补偿应明确由数林公司承担，宇龙公司则不再承担此部分责任。经济补偿按劳动者在宇龙公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。B．因宇龙公司销售人员的销售业绩考核截止时间为2015年12月31日，宇龙公司离职销售人员的销售提成金在其离职时依规还未到考核截止期。要求数林公司就原宇龙公司销售人员，待宇龙公司到期将该销售提成金汇付至数林公司后，由数林公司代付给相关销售人员。C．当宇龙公司因其项目密集度的原因导致宇龙公司开发技术人员紧缺时，可要求借调数林公司的开发技术人员为宇龙公司提供配合开发、维护服务等支援，帮助其完成相应的工作，宇龙公司将参照借调人员在数林公司的报酬待遇以及其他发生的费用与数林公司结算。 （二）《合作协议书》 2015年9月15日，数林公司（甲方）与宇龙公司（乙方）签订《合作协议书》，约定就以下事宜开展合作，达成协议如下： 1、乙方软件产品的销售代理授权。（1）乙方授权甲方为其拥有的软件产品唯一总代理（但不排除乙方仍有权自行销售自己的软件产品），且乙方同意甲方独立有权向最终用户给予乙方软件产品的使用许可。乙方授权甲方有权自行在其代理权限内转委托其他第三方代理销售乙方的软件产品。（2）乙方给予甲方的总代理价为：2015年度（2015年9月15日至12月31日）按乙方软件产品市场控制价格的70％，即甲方按七折与乙方结算；2016年1月1日起按乙方软件产品市场控制价格的50％，即甲方按五折与乙方结算。乙方同意按先销后付原则，甲方收到其代理的乙方软件产品实际用户的付款到账金额后按协议代理价结算支付给乙方。如发生坏账或其他损失，则双方按同比例承担。（3）市场控制价格：指乙方2014年市场销售底价（软件产品的销售底价详见附件一）。 2、乙方软件产品的再利用（略，具体内容与《备忘录》一致）。 3、乙方代销甲方的软件产品。甲方授权乙方可代销甲方的软件产品。乙方给予甲方的代理价为：（1）2015年度（2015年9月15日至12月31日）按甲方软件产品市场控制价格的70％，即乙方按七折与甲方结算；（2）2016年1月1日起按甲方软件产品市场控制价格的50％，即乙方按五折与甲方结算。甲方同意按先销后付原则，乙方收到其代理的甲方软件产品实际用户的付款到账金额后按协议代理价结算支付给甲方。如发生坏账或其他损失，则双方按同比例承担。 4、双方互为对方对外代签合同。应一方要求，另一方同意以自己公司的名义代对方对外签署相关软件产品和项目开发的合同。此合同的权利义务仍由产品实际生产方承担。即：由产品实际生产方依约负责提供相应的项目开发、交付产品和售后服务，以及承担由此而产生的各项成本和费用。签约方按该合同实际到账金额的15％收取代理服务费。 5、相关人员：（1）因乙方营业执照到期无法办理延期，导致不能为其员工办理居住证等手续，影响员工正常就业及办理社会保险。为保障员工利益，甲方同意优先聘用乙方离职的员工。（2）甲方同意为被聘用的乙方员工保留其在乙方工作的工龄，将其在乙方工作的工龄作为连续工龄累计纳入甲方工作的劳动年限。为此，乙方应将员工在乙方工作期间应获得的经济补偿预先足额支付给甲方，而员工之后在甲方工作期间由于其工资及年限的增加而因此增加的经济补偿应由甲方承担，乙方则不再承担此部分责任。经济补偿按劳动者在乙方工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。（3）因乙方对其员工的销售业绩考核截止时间为2015年12月31日，乙方部分离职销售人员的销售提成金在其离职时依规还未到考核截止期。现双方同意，就甲方聘用的原乙方销售人员，待乙方到期将该销售提成金汇付至甲方后，由甲方代付给相关销售人员。（4）略。 6、其他：（1）双方各自的软件产品在用户使用过程中发现的缺陷，通过任何一方反馈给软件产品的拥有方后，该方均有义务对其软件缺陷进行修补和改善。（2）合作期间，甲乙双方同意双方每年年度相互对此前的业务进行往来对账结算，即双方的到期债权债务均按年度互相冲抵后再对余额进行结算。 2017年4月5日，宇龙公司召开2017年第一次股东会会议，审议并通过了公司的经营方针及处置计划。1、明确公司的经营方针：努力改善公司目前的困难，维护好公司在市场的商誉，继续与上海数林软件有限公司开展软件产品的总代理和再开发事项的合作；保障客户利益，保护职工权益。2、资产处置计划：由于原公司经营期满后未能变更延长，对公司正常的经营活动造成重大不利影响。为使公司尽快调整经营，提高决策效率，股东会特别授予执行董事有权处置公司资产和有权任免高级管理人员。上述决议经持有宇龙公司75％股权的股东同意通过。陈操宇缺席股东会。 （三）《合作补充协议书》 2015年12月31日，数林公司（甲方）与宇龙公司（乙方）签订《合作补充协议书》，约定就原《合作协议书》作如下变更：由于乙方的技术服务人员严重流失，而软件产品的本身特性又需要不断地补丁调整和改进完善，同时还要不断地满足客户各种个性化修改需求。因此，乙方请求甲方为乙方的软件产品在售后维护服务中提供技术服务人员支援协助，甲方同意根据乙方需要安排相关的技术服务人员为乙方提供技术支持，乙方则同意从2016年1月1日起每月向甲方支付人民币伍万元作为其为乙方软件产品的维护服务费用。 三、原审（2018）沪0110民初21373号案件中的司法鉴定意见 （2018）沪0110民初21373号案件一审中，陈操宇和朱松均同意对2015年9月15日起至2017年6月30日期间数林公司与宇龙公司基于《合作协议书》确定的业务合作模式项下的钱款往来情况进行审计（司法鉴定）。一审法院根据双方确定的委托审计要求，委托立信会计师事务所进行审计。司法鉴定意见：根据目前宇龙公司、数林公司提供的资料，涉案期间： 1、数林公司代理销售宇龙公司软件产品的情况：数林公司销售宇龙公司软件产品收入合同签署金额（含增值税）20，545，032元，有销售合同、销售发票作为依据。数林公司将上述销售划分为产品代理17，717，132元（实际到账金额17，320，563.80元）、合同代签2，827，900元（实际到账金额2，827，900），数林公司计算应付宇龙公司产品代理、合同代签款合计为8，350，735.39元（产品代理6，021，505.89元＋合同代签2，329，229.50元）。由于数林公司对产品代理、合同代签业务未做严格的会计科目划分，无法判断数林公司划分产品代理、合同代签金额、应付宇龙公司8，350，735.39元的准确性、公允性，也无法进一步核对、查验确定宇龙公司和数林公司各自应得钱款。2016年、2017年，宇龙公司银行账户分三笔收到数林公司支付的款项4，553，974.95元。 2、数林公司对软件产品的再利用情况：数林公司账面没有发生应付宇龙公司的软件产品再利用费、整体嵌入费、部分嵌入费，也没有支付过上述费用。 3、宇龙公司代销数林公司软件产品的情况：宇龙公司销售发票中没有代销数林公司软件的记载，宇龙公司销售合同没有代销数林公司软件内容。 4、双方互为对方代签合同的情况：数林公司提供的其为宇龙公司对外代签合同金额参见审计鉴定意见第1条。朱松认为宇龙公司为数林公司代签合同金额合计6，029，300元，产生结算费用，即宇龙公司应付数林公司2，678，663.50元。经查验，相关销售合同由宇龙公司与客户盖章订立、销售宇龙公司软件产品、开具宇龙公司发票，无法确认是宇龙公司为数林公司代签的合同。 5、宇龙公司实际支付离职员工经济补偿金的数额、支付离职销售人员销售提成数额：宇龙公司于2015年10月30日至2016年4月29日期间，经银行账户分四笔支付数林公司3，858，292.93元（账面支付摘要内容为职工补偿金、离职金、销售提成）。截至2018年2月28日，数林公司账面实际支付7位离职员工经济补偿金186，520元，根据被告提供的关于经济补偿金预付说明，其中应由宇龙公司承担的员工补偿金为154，820.18元。被告提供了销售人员销售提成金额为2，772，651.91元，数林公司说明其已全部支付给销售人员，但没有提供支付凭证，我们无法查验其实际支付的情况。2019年4月4日，数林公司提供了7位销售人员签署的已全部收到销售提成款说明的7份复印件。 司法鉴定（审计）机构另补充说明：1、根据数林公司提供的合同资料，数林公司2015年9月15日起至2017年6月30日期间为宇龙公司软件产品代理以及合同代签账面共发生190笔销售业务。上述销售合同所载明的金额与销售发票含税金额均高于《合作协议书》约定的市场控制价。2、数林公司另提供其与宇龙公司《合作协议书》以外结算费用：（1）数林公司应付宇龙公司借款16，000元，房屋租金43，200元、172，800元、86，400元，货款汇错账户调整33，000元。（2）宇龙公司应付数林公司职工饭卡充值费用16，032、119，560元、48，200元，货款汇错账户调整3，000元，软件产品维护服务费600，000元、300，000元。上述《合作协议书》以外结算费用，不是本次委托司法鉴定范围，已告知被告。 一审审理中陈操宇与朱松、数林公司均表示对以下事实无异议： 1、双方一致确认本案的审理范围为原审审计报告中确定的该时间段（2015年9月15日至2017年6月30日）中基于合作协议项下朱松、数林公司有无侵害第三人的权益以及损害的金额。 2、双方对原审中审计报告查明的数林公司为宇龙公司产品代理实际到账金额17，320，563.80元、合同代签实际到账金额2，827，900元，以及附表2中合同实际到账金额6，029，300元均无异议，同意以上述到账金额作为双方结算的基数。 3、《合作协议书》中约定的“对宇龙公司软件产品的再利用”和“宇龙公司代销数林公司的软件产品”均未实际发生。 4、原审查明数林公司已向原宇龙公司员工支付2，772，651.91元的销售提成和应由宇龙公司承担的员工补偿金为154，820.18元，双方予以确认，上述2项金额在本案审理中未发生变化。 5、双方一致确认数林公司应付宇龙公司借款、房屋租金、货款汇错账户调整、宇龙公司应付数林公司职工饭卡充值费用、货款汇错账户调整均不属本案处理范围。 一审另查明，2017年4月10日，数林公司缴纳了两笔社保费，一笔金额为623，505元，另一笔金额为101，851.20元。朱松、数林公司认为其中623，505元系因接收宇龙公司员工后应社保管理部门要求补缴的社保费，应由宇龙公司承担，故应在双方结算金额中予以抵扣。 一审法院认为，陈操宇提起股东代表诉讼，诉请的核心请求权基础是公司关联交易损害赔偿。根据我国《公司法》的规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。本案中，朱松系宇龙公司股东、法定代表人和董事长，同时亦为数林公司的控股股东、法定代表人和执行董事和总经理，故宇龙公司和数林公司之间基于《合作协议书》产生的业务合作构成关联交易。本案的争议焦点在于： 一、朱松和数林公司是否因案涉关联交易侵害了宇龙公司的利益 判断案涉关联交易是否侵害了宇龙公司的利益，不能简单地以宇龙公司是否因案涉关联交易获有收益进行评判，还应从关联交易价格是否公允等方面进行综合审查判断。 首先，案涉《合作协议书》约定，数林公司是为宇龙公司进行销售代理。根据销售代理法律关系和交易模式，销售代理人在代理权限内替委托人销售商品，其商品所有权不属于代理商，因此销售收入应归委托人所有，代理商则获取佣金。然而，涉案《合作协议书》约定的协议代理价是按照市场控制价为基数结算，有悖于代理模式下按实际销售价为基数进行结算的市场交易惯例。从宇龙公司自身的经营惯例来看，朱松在原审案件中当庭已自认宇龙公司与其他销售代理商之间是按照合同签订价为基数结算费用。以低于实际售价的市场控制价作为结算基数，有违交易惯例，即使按照市场控制价结算，那么在此基础上再予以打折结算，显然也与正常商业逻辑相悖，有失公允。 关于2016年1月1日起数林公司按50％的代理折扣率结算费用给宇龙公司是否合理的问题。陈操宇认为，宇龙公司与代理商之间的结算惯例是代理商获取实际销售金额的30％，也即宇龙公司获得70％的销售收益。朱松、数林公司抗辩，数林公司不是通常意义的代理商，其在宇龙公司无法正常经营后，承接了向最终用户提供安装调试、现场培训、升级维护、技术支持等合同义务，且宇龙公司无需向数林公司支付任何费用，故数林公司因承担了更多的售后服务义务，理应获得更多的销售收入，结算比例递减是合理的。一审法院认为，朱松、数林公司在审理中并未提供相应证据，证明2016年起软件行业和市场销售环境相比2015年出现了重大变化，导致数林公司代理成本显著增加，而有必要改变折扣率。同时，根据宇龙公司和数林公司签订的《合作补充协议书》的约定，宇龙公司应自2016年1月1日起按月向数林公司支付50，000元，作为数林公司为宇龙公司软件产品的维护服务费用。因此，数林公司在实际已就其承担的售后服务另行向宇龙公司主张了对价的情况下，仅按50％的比例结算给宇龙公司，显然也侵害了宇龙公司的利益。 其次，关于案涉《合作协议书》约定，数林公司在接收宇龙公司离职员工后，宇龙公司“应将员工在宇龙公司工作期间应获得的经济补偿预先足额支付给数林公司”，是否正当合理的问题。宇龙公司原员工与数林公司建立了新的劳动关系后，嗣后是否一定发生经济补偿问题，还应看双方履行劳动合同的具体情况。因此，在是否应支付经济补偿金不确定的情况下，要求宇龙公司将员工今后只是有可能获得的经济补偿，按照员工对应宇龙公司的工作年限，预先足额支付给数林公司并没有法律依据和事实依据，数林公司据此占用宇龙公司资金，侵害了宇龙公司的利益。 综上，一审法院认为案涉关联交易在客观上侵害了宇龙公司的利益。朱松作为宇龙公司的董事长，在主导案涉关联交易时未能尽到对宇龙公司的忠实和勤勉义务，负有过错，应对宇龙公司的损失承担赔偿责任。作为与朱松具有关联关系的数林公司是共同侵权人，应当对宇龙公司的损失承担连带赔偿责任。 二、朱松、数林公司应赔偿的金额 在代理模式下，根据行业和宇龙公司的惯例，一般以实际销售金额为结算基数，但考虑到销售合同存在的付款账期，数林公司回收货款的进度和可能存在的坏账风险，以实际到账金额作为费用结算基数更妥，现陈操宇与朱松、数林公司双方均同意以实际到账金额作为结算基数，一审法院予以认可；鉴于陈操宇与朱松、数林公司对2015年期间按照70％进行结算的比例，均无异议，且被告也未举证证明2016年起应予降低结算比例，故一审法院确定2016年1月1日起的结算比例参照2015年所确定的70％的比例。据此计算如下： 1、在产品代理项下，宇龙公司应得的结算款的计算方式是：合同实际到款金额乘以70％。根据原审司法鉴定查明的合同到款金额为17，320，563.80元，结算金额应为12，124，394.66元（17，320，563.80×70％）。 2、在合同代签部分，鉴于陈操宇与朱松、数林公司对结算方式没有异议，一审法院予以认可。根据原审司法鉴定查明的合同代签的实际到款金额为2，827，900元，结算金额应为2，403，715元（2，827，900×85％）。 综上，宇龙公司应得的产品代理和合同代签的总结算费用为14，528，109.66元。 关于案涉《合作协议书》第五部分“相关人员”的费用问题，根据查明的事实，宇龙公司共向数林公司支付了3，858，292.93元，作为宇龙公司原职工的补偿金、离职金、销售提成。审理中，陈操宇对数林公司向7位销售人员支付总计2，772，651.91元的销售提成以及数林公司实际向7位已离职员工支付了补偿金，其中由宇龙公司承担的员工补偿金为154，820.18元均无异议，一审法院予以确认。根据前述理由，数林公司对尚未确定发生的离职补偿金，予以占有，缺乏正当依据，应向宇龙公司返还剩余钱款930，820.84元（3，858，292.93-2，772，651.91-154，820.18）。 数林公司在2016年、2017年期间共向宇龙公司支付了4，553，974.95元。审理中，被告陈述该款项并没有对应具体的付款名目，且陈操宇亦同意该款项可以抵扣赔偿款，故一审法院确认该笔款项应从总结算费用中扣除。 关于《合作补充协议书》，其内容是双方对《合作协议书》的补充和变更，应视作《合作协议书》的组成部分。在代理模式下，一审法院确定2016年1月1日起的结算比例参照2015年所确定的70％的比例，也考虑了《合作补充协议书》中对软件维护服务费的此项约定。根据约定，宇龙公司应自2016年1月1日起按月向数林公司支付50，000元，自2016年1月1日起至2017年6月30日，合计为900，000元，该笔款项也应从总结算费用中扣除。

关于数林公司认为审计报告附表2中的合同属于数林公司代销宇龙公司软件，宇龙公司应付数林公司代销费用，同时又是宇龙公司代数林公司签订合同，数林公司应当支付宇龙公司15％的代签费用。一审法院认为，一方面附表2中的合同都是以宇龙公司的名义签订，销售的都是宇龙公司的软件产品，开具的都是宇龙公司的发票，不符合《合作协议书》中约定的数林公司代销宇龙公司产品的形式，也不符合《合作协议书》中约定的宇龙公司为数林公司代签合同的形式，被告将上述合同同时计算为代销和代签合同没有合同依据，对其结算方式一审法院不予采信。另一方面，宇龙公司的销售人员已于2015年10月和2015年12月转入数林公司，而上述合同的生效日期均在2015年10月至2016年底。陈操宇也认可存在数林公司代宇龙公司签订合同的情况。上述合同虽不符合《合作协议书》中约定的任何一种形式，但也是基于宇龙公司和数林公司签订《合作协议书》的目的和原则实际产生的，因此也属于《合作协议书》项下应结算的范围。关于结算方式，一审法院酌情参照数林公司为宇龙公司代签合同予以计算，即宇龙公司应按上述合同实际到账金额的15％与数林公司进行结算。因双方对附表2中合同实际到账金额6，029，300元均无异议，同意以上述到账金额作为双方结算的基数，据此产生结算金额904，395元（6，029，300×15％）。综上，朱松、数林公司应向宇龙公司连带赔偿的金额为9，100，560.55元（14，528，109.66＋930，820.84-4，553，974.95-900，000-904，395） 陈操宇诉请计算的损失金额有所不当，一审法院予以纠正。关于陈操宇要求朱松、数林公司共同向宇龙公司赔偿资金被占用期间的利息损失，可予支持，但应以一审法院确定的9，100，560.55元作为基数计算。 关于朱松、数林公司主张数林公司2017年4月缴纳的社保费623，505元应由宇龙公司承担。对此，一审法院认为《合作协议书》中并无相关约定，且被告也未举证证明该笔社保费与接收宇龙公司员工存在关联性，对此，一审法院不予采信。宇龙公司经一审法院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃行使答辩权等诉权。 一审判决：一、朱松、上海数林软件有限公司应于判决生效之日起十日内对上海宇龙软件工程有限公司的损失9，100，560.55元承担连带赔偿责任；二、朱松、上海数林软件有限公司应于判决生效之日起十日内对上海宇龙软件工程有限公司资金被占用期间的利息损失承担连带赔偿责任。（以9，100，560.55元为基数，自2018年1月1日起算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）。一审案件受理费87，230元，由陈操宇负担11，726元，由朱松和上海数林软件有限公司共同负担75，504元；司法鉴定费（审计费）150，000元，由陈操宇负担20，164元，由朱松和上海数林软件有限公司共同负担129，836元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议在于宇龙公司与数林公司基于《合作协议书》发生的关联交易是否损害了宇龙公司利益，若有损害，赔偿金额如何确定。 关于宇龙公司与数林公司间的关联交易是否损害了宇龙公司利益。朱松、数林公司主张，数林公司为宇龙公司代理销售产品的行为客观上为宇龙公司创造收益，使其得以存续发展，故不应认定二者之间的交易行为损害了宇龙公司利益。对此，本院认为，如一审法院所述，判断关联交易是否损害公司利益，不能简单以相关公司是否因此而获益进行判断，而应着重于二者的交易条件相对于与其他一般市场主体是否公允。《备忘录》《合作协议书》约定数林公司与宇龙公司的协议代理价系按照市场控制价而非实际销售价为基数结算，不同于一般市场代理销售模式，亦有悖于代理法律关系特征，且结算分成比例亦高于一般代理商，委托人宇龙公司在此销售代理关系中的权利义务不相对等。另外，在离职补偿金支付条件尚未成就前，宇龙公司向数林公司预先支付款项，数林公司占有该笔资金亦构成为宇龙公司利益的侵害。故此，一审法院认定朱松、数林公司因案涉关联交易损害了宇龙公司利益，具有事实和合同依据，本院予以确认。 关于赔偿金额：首先，关于每月五万元的软件产品维护服务费用，虽然陈操宇对《合作补充协议书》不予确认，一审法院根据朱松、数林公司对该五万元月付费的意见对双方的销售代理结算分成比例予以综合衡平考量，并在双方结算中扣除，应属合理，也不存在朱松、数林公司所称扩大了该五万元覆盖范围的问题，本院予以确认。其次，关于代理分成比例，一审法院确认按照70％比例结算给宇龙公司系综合考虑宇龙公司与一般代理商的合同约定结算比例、双方确认2015年系按照70％比例结算，以及数林公司每月固定收取五万元产品维护费用，两公司之间经营人员、员工的紧密关联性而确认，本院认为尚属合理。另外，因案涉交易所涉及的各项金额已经审计，具有商务合同和财务凭证，并经双方当事人质证，一审法院将其作为损害赔偿的依据，合法合理，本院予以确认。朱松、数林公司所称应将数林公司的实际获利金额作为赔偿基础，系混淆了案涉关联交易对宇龙公司所造成的经济损失与数林公司作为商事主体的经营利润，本院不予采纳。 综上所述，朱松、数林公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75，504元，由上诉人朱松、上海数林软件有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长 张晓菁 审 判 员 王 曦 审 判 员 高中伟

书 记 员