深圳市五大湖新概念环保科技有限公司、淄博金源环保有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤01民终735号

上诉人深圳市五大湖新概念环保科技有限公司（以下简称五大湖公司）因与被上诉人淄博金源环保有限公司（以下简称淄博公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

五大湖公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判驳回淄博公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由淄博公司承担。事实与理由：一、五大湖公司与淄博公司间的合同纠纷已经一审法院审理并作出判决，本案存在重复起诉行为，淄博公司的诉请不应支持。2017年10月27日，淄博公司基于同样的合同关系及基本事实曾向一审法院提起诉讼，以五大湖公司未足额支付利润为由，要求五大湖公司支付违约金50万元。一审法院以（2017）粤0111民初14484号案立案受理，并作出判决，最终认定淄博公司主张的违约金过高，故参照未支付的利润数额确定五大湖公司支付违约金125469.32元。该案经两审终审后目前已执行终结，五大湖公司已全额支付执行款合计181768.13元至法院指定账户。淄博公司在（2017）粤0111民初14484号案中未诉请支付利润，应视为是放弃了利润分配的诉求。结合法院参照应支付的利润金额判令五大湖公司支付违约金，证明淄博公司获取利润的权利实质上已得到保障。本案中，淄博公司在实际收取了与利润等额的款项后，再次基于同样事实与理由诉求五大湖公司支付与违约金数额相等的所谓利润，应属重复起诉，其诉请不应予以支持。二、事实上，五大湖公司并不存在拖欠淄博公司利润未予分配之行为；淄博公司未对双方合作合同的履行作出任何有价值贡献，亦未如约履行合同义务，无权要求分配利润。故其诉请五大湖公司支付利润无事实依据，不应予以支持。（一）从客观事实上看，淄博公司在双方合作合同履行期间，并未按合同约定履行支付项目初期投入商务公关费用以及与五大湖公司共同成立项目运营执行项目部，依据五大湖公司与业主方签订的合同与技术方案，负责基本项目的具体运营执行等约定义务，甚至未在双方合同履行期间提供过任何有价值贡献。依据合同法的立法精神以及双方合作旨在共同投资、共担风险、共享收益，公平、互惠的基本原则，淄博公司未按合同约定投资项目运营、未承担项目投资风险，却在收到利润分配的情况下，再行要求分配利润，违背合同法公平、公正原则，不应支持。考虑到案涉项目系淄博公司提供的商务信息资源，故当时五大湖公司在业主方尚未完全支付项目款的情况下，仍按实际盈利向淄博公司支付了10万元的利润，针对该利润金额事实上双方亦是经过确认的。故此，五大湖公司并不存在拖欠淄博公司利润未予分配的行为，淄博公司主张五大湖公司未足额支付利润违背客观事实。（二）（2017）粤0111民初14484号案认定案涉项目利润金额为450938.63元的原因是项目实际支出的“商务费用”，五大湖公司因客观原因无法提供有效凭证。但鉴于该笔费用确系项目进行期间实际支出，应计入成本在分配利润中扣除，五大湖公司仅是没有保留相关书面凭证但并不等于该事实没有发生。且实践中，该项费用的支出在施工行业是普遍存在的惯例，淄博公司亦是明知，其故意隐瞒知晓该笔费用已实际支出的事实，再次起诉，不尊重客观事实，有违诚实信用原则。一审判决支持淄博公司的诉讼请求，显属不当。综上所述，淄博公司并未对双方合作合同的履行作出任何有价值贡献，亦未如约履行合同义务，违约在先，无权要求分配利润。而五大湖公司考虑到商务信息资源由淄博公司提供，故从互惠、共赢角度出发，仍按约定及实际利润金额向淄博公司分配了利润；在（2017）粤0111民初14484号民事判决生效后，又实际支付了与利润等额的款项给淄博公司，五大湖公司无须再向淄博公司支付所谓利润。淄博公司本次起诉系重复起诉，其全部诉请均不应支持。一审判决不当，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回淄博公司的一审诉请。

淄博公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回五大湖公司的上诉请求。1.淄博公司不存在重复起诉的情况，（2017）粤0111民初14484号案件淄博公司的诉请是要求五大湖公司支付违约金，而本案淄博公司的诉请是要求五大湖公司支付利润，前诉的诉请、标的与后诉的诉请、标的均不同，故不存在重复起诉的情形。2.五大湖公司应向淄博公司支付利润125469.32元。在（2017）粤0111民初14484号案中通过司法鉴定的形式查明案涉项目利润为450938.63元，根据案涉合同利润各占50%的约定，且五大湖公司已向淄博公司支付10万元，故五大湖公司尚未向淄博公司支付剩余利润125469.32元。

淄博公司向一审法院起诉请求：1.五大湖公司立即向淄博公司支付项目利润125469.32元；2.五大湖公司立即向淄博公司支付本案律师费5000元；3.本案全部诉讼费用由五大湖公司承担。

一审法院经审理查明：2016年1月23日，五大湖公司（甲方）与淄博公司（乙方）签订合作合同，约定甲乙方就广州市兴丰垃圾填埋场NWC无土覆盖项目进行合作。合同第5条约定：乙方负责本项目初期投入的商务公关费用，本项目甲方中标与业主方签署合同后发生的商务公关费用，由甲方负责实报实销，并财务核算至本项目的运营费用成本。合同第8条约定：利润分配，根据甲方中标与业主方签订的合同条款，及业主方的付款方式与金额，扣除项目部本期运营费用及甲乙双方支付的每次回款前的按实报实销原则列支的成本费用，及相关税费之后的净利润，按照甲乙双方各50%的比例进行分配，形成甲乙双方签订认可的本项目“利润结算与分配表”。“利润结算与分配表”签订认可后乙方开具技术服务类发票给甲方，甲方于收到乙方发票后5个工作日内将乙方所得利润汇入乙方的指定账户；合同第9条约定：本合同由甲乙双方签署之日起即生效。若甲方中标与业主方签订合同后，以甲方与业主方签订合同的终止条款时间为本合同的终止；若甲方未中标，以业主方开标结束时间为本合同的终止；或甲乙双方协商一致的终止时间；合同第11条约定：甲乙双方不履行或违约本合同条款时，需承担违约责任，违约方应支付给对方50万元人民币的违约金，并追究因违约方给对方造成经济损失的法律赔偿责任。 双方因履行合作合同发生争议，淄博公司向一审法院提起诉讼，请求：1、五大湖公司向淄博公司支付500000元违约金；2.环投公司在拖欠的工程款项范围内就五大湖公司的上述责任承担连带支付责任。案件受理费、审计费由五大湖公司承担，并径付淄博公司。一审法院于2017年11月14日受理，案号为（2017）粤0111民初14484号。在该案审理中查明了以下事实： 在淄博公司、五大湖公司签订合作合同之后五大湖公司在广州市兴丰生活垃圾填埋场无土喷涂覆盖采购项目中中标。招标公告显示的服务期限为：自本合同生效起至合同义务履行完毕（即乙方需完成50万平方米合格的喷涂面积后，合同即履行完毕）。根据采购结果，环投公司与五大湖公司先后签订合同，合同编号为：12-YY-1601-001（以下简称001号合同），该001号合同约定的项目工程数量为500000平方米，合同金额为3925000元。后因工程需要，环投公司又与五大湖公司签订两份合同，合同编号分别为：12-YY-1611-437、12-YY-1612-503。项目数量分别为138000平方米和140000平方米，合同金额分别为996360元和991200元。上述三份合同均已履行完毕，环投公司已付清上述合同款项。2017年6月2日，五大湖公司支付淄博公司100000元。

在该案中，一审法院认为：双方签订的合作合同涉及的项目范围与上述001号合同相对应，该项目利润为450938.63元。淄博公司诉请的违约金的数额应与五大湖公司违约给淄博公司造成的损失，即参照未支付给淄博公司的利润数额确定。根据审计报告，项目利润金额为450938.63元，故五大湖公司应支付淄博公司利润225469.32元（450938.63元×50%），现五大湖公司仅支付淄博公司100000元，尚欠125469.32元未付。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，确定五大湖公司应支付淄博公司的违约金数额为125469.32元。五大湖公司主张商务费275555元应作为成本扣除，但未向审计机构提供合法凭证，故对五大湖公司的上述意见不予采纳。据此，该案判决五大湖公司应支付淄博公司违约金125469.32元，驳回淄博公司的其他诉讼请求。 （2017）粤0111民初14484号民事判决书作出后，五大湖公司不服提起上诉，后二审维持原判。判决生效后，淄博公司申请执行，执行案号（2019）粤0111执6871号，该案已经执行完毕。 2019年7月10日，淄博公司就与五大湖公司合同纠纷一案与广东天穗律师事务所签订委托代理合同，约定一审律师费5000元，二审律师费5000元。2019年8月22日广东天穗律师事务所向淄博公司出具了5000元的发票。 以上事实，有《广州市兴丰垃圾填埋场NWC无土覆盖项目合作合同》、（2017）粤0111民初14484号民事判决书、结案通知书、委托代理合同、发票及当事人陈述等予以证实。 一审法院认为，关于本案争议焦点一：淄博公司提起本案诉讼，是否属于重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。淄博公司在（2017）粤0111民初14484号案中依据双方签订的合作合同第11条中关于双方不履行或违约合同条款时应承担的违约责任主张五大湖公司支付50万元的违约金，但淄博公司在本案中依据合作合同第8条中关于利润分配的约定主张五大湖公司支付利润，显然淄博公司在（2017）粤0111民初14484号案中的诉讼请求与在本案中的诉讼请求不同，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的条件，故一审法院对五大湖公司抗辩淄博公司提起本案之诉存在重复起诉行为的抗辩不予采纳。 关于本案争议焦点二，五大湖公司是否应向淄博公司支付利润以及应支付利润的金额。案涉双方签订的合作合同第8条约定案涉项目的利润按照淄博公司、五大湖公司各占50%的比例进行分配，案涉项目利润为450938.63元，五大湖公司已经支付淄博公司利润100000元，尚欠125469.32元，上述事实已经生效的（2017）粤0111民初14484号案判决书确认，一审法院依法予以采纳。因五大湖公司未提交证据证明在上述判决书生效之后有将尚欠的利润125469.32元支付给淄博公司，依法应承担举证不能的不利后果，淄博公司诉请五大湖公司按照合作合同第8条约定支付剩余的利润合法有据，一审法院予以支持。淄博公司诉请五大湖公司支付律师费，其实质是诉请五大湖公司承担因其违约行为而给淄博公司造成的损失，因（2017）粤0111民初14484号案已经判决了五大湖公司承担了125469.32元的违约金，在淄博公司未提交证据证明其损失已经超过了125469.32元的情况下，淄博公司诉请五大湖公司另行支付律师费5000元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下：一、于判决生效之日起五日内，五大湖公司向淄博公司支付项目利润125469.32元；二、驳回淄博公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1454.7元，由淄博公司承担50元，由五大湖公司承担1404.7元，五大湖公司承担的受理费应在判决生效之日起五日内向淄博公司径付。 二审期间，五大湖公司、淄博公司均未向本院提交新的证据。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案争议的焦点在于：一、本案淄博公司主张项目利润是否属于重复起诉；二、五大湖公司是否应当向淄博公司支付项目利润以及利润的金额。 一、本案淄博公司主张项目利润是否属于重复起诉 淄博公司在（2017）粤0111民初14484号案中主张的是五大湖公司应当承担的违约赔偿问题，依据的是双方所签订合作合同第11条的约定；但是，淄博公司在本案中主张的是五大湖公司应当支付的利润问题，依据的是双方所签订合作合同第8条的约定。由此可见，淄博公司在（2017）粤0111民初14484号案中的诉讼请求与在本案中的诉讼请求不同，并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，不属于重复起诉，一审法院的认定并无不当。 二、五大湖公司是否应当向淄博公司支付利润以及利润的金额 （2017）粤0111民初14484号案判决书中已经认定案涉项目利润为450938.63元，双方各占50%的比例进行分配，五大湖公司已经向淄博公司支付项目利润100000元，尚欠淄博公司项目利润125469.32元，且该案二审维持原判。五大湖公司未提交证据证明在上述判决书生效之后至今有将尚欠的利润支付给淄博公司，一审判决认定五大湖公司应向淄博公司支付尚欠项目利润125469.32元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，五大湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2809.4元，由上诉人深圳市五大湖新概念环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　李　爽 审判员　陈珊彬 审判员　徐　艳

书记员　廖　晞