青岛泰升光电科技有限公司、金易建设工程有限公司（原青海金易建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终5368号

上诉人(原审被告)：青岛***电科技有限公司。

法定代表人：张英，总经理。

委托诉讼代理人：彭桐亮，山东康元律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：金易建设工程有限公司(原青海金易建设工程有限公司、青海金易电力设备安装有限公司）。

法定代表人：王明，董事长。

委托诉讼代理人：李森。

委托诉讼代理人：陈东。

上诉人青岛***电科技有限公司（以下简称“泰升公司”）因与被上诉人金易建设工程有限公司（以下简称“金易公司”）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初11429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人泰升公司向本院上诉请求：一、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的合同约定被上诉人最后履行期限为2016年10月15日货物全部到现场，被上诉人应支付预付款30万元，合同履行期限为55天。被上诉人于2016年9月27日付款10万元，因被上诉人违约行为致使合同无法履行，上诉人行使合同抗辩权，有权拒绝其相应履行要求。上诉人没有任何违约行为。上诉人出具了1048512元发票，缴纳了近20万元税款。二、原审判决适用法律错误。原审判决上诉人承担返还货款的责任无法律适用的依据。

被上诉人金易公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金易公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年8月21日签订的《工业品买卖合同》；2.泰升公司返还货款70万元；3.泰升公司承担诉讼费。庭审中，金易公司撤回了诉讼请求第1项。事实和理由：2016年8月21日，金易公司与泰升公司签订《工业品买卖合同》，约定金易公司向泰升公司购买铁塔，合同价款为1048215元，并约定2016年10月15日由泰升公司将金易公司所购货物运输至青海省西宁市海南州共和县。合同签订后，金易公司先后向泰升公司支付了80万元的货款，但泰升公司却未按约履行义务。时至2016年11月，金易公司迫于无奈指派专人赶往泰升公司进行催货，泰升公司于2016年11月18日仅交付了20余吨货物，价值约10万元，而在此过程中，泰升公司所属员工却对货物的运输问题予以百般阻挠。综上，泰升公司延迟交付货物的违约行为已给金易公司造成了较大经济损失。

原审查明：

1、2016年8月21日，金易公司（甲方）与泰升公司（乙方）签订《工业品买卖合同》一份，约定甲方将其项目中利腾辉光伏科技有限公司共和中利园1#110KV升压站（线路）工程的铁塔承包给乙方加工制作，合同约定的供货总量为163.83吨，单价6400元/吨，具体数量以图纸为准；预付款到帐后15天到第一车货，剩余的货按甲方要求发货，2016年10月15日全部到现场；乙方运送至甲方指定交货地点，甲方指定专人负责接收；货物接收证明（乙方的发货清单）以甲方授权书上授权的施工现场接货人签字为准；甲方接货联系人：王丕贤；甲方接货地址：青海省西宁市海南共和县（光伏园区）；预付金30万元整，剩余款项工程完工付清。

2、2016年9月26日金易公司付款10万元，2016年10月17日付款70万元。2016年11月7日，泰升公司给金易公司开具了总金额1048512元的发票。

3、2016年11月14日，金易公司向泰升公司发出催货函一份，要求泰升公司务必在11月16日将货发到指定现场，如未及时发货将与泰升公司终止合同。2016年11月17日，泰升公司向金易公司出具回复函，称因原材料、镀锌费、运费等涨价严重，其公司承诺，因金易公司已支付60万元货款，故其将于2016年12月7日前将价值60万元的货物发货到金易公司工地，价值60万货物供完，双方签订的合同履行完毕。

4、2016年11月18日，金易公司到泰升公司拉走货物27吨，按合同约定单价计算总价值应为172800元。

5、2016年11月20日，金易公司向泰升公司发出解除合同通知书，主张其已依约向泰升公司支付货款80万元，但泰升公司却未按时交货，在此期间金易公司多次以致电、派人催货等方式要求履行合同义务，但泰升公司仍未依约交付全部货物，为避免损失扩大，金易公司特发此函，告知泰升公司其单方解除合同并要求泰升公司在两日内将未履行部分的货款返还并承担相应的违约责任。2016年11月21日，泰升公司向金易公司出具回复函，称金易公司支付的80万元预付款中有20万元是发票款项，金易公司于2016年11月18日提走货物27余吨，价值约17万余元，泰升公司尚有生产好未镀锌货物30余吨，镀锌厂有镀完锌未提货物10余吨，螺栓30余吨，价值约45万余元。金易公司单方解除合同给其造成了巨大损失。

双方争议的焦点是：泰升公司在交货过程中是否存在违约行为。

金易公司认为，泰升公司在交货过程中存在迟延交货的违约行为。金易公司出于晚交预付款的事实，没有强行要求泰升公司于2016年10月15日货全部到场，而是在2016年11月初要求对方供货，但对方迟迟不供货，所以出于工程的急需，其于2016年11月14日给对方出具了催货函，明确要求对方于2016年11月16日将货发到指定地点，但对方却迟迟没有交货，在其给对方出具通知要求解除合同后，对方还有部分货物尚未生产好。

泰升公司主张，因金易公司的违约致使合同约定的交货期限无法履行，泰升公司依据合同法第六十七条的规定，有权拒绝其相应的履行要求。之后泰升公司积极履行了自己的合同义务并交付了货物，金易公司对部分货物拒不提货行为与泰升公司无关。泰升公司不存在违约的事实，金易公司却存在违约事实。

泰升公司提交发货清单一份，用以证明其履行合同义务的事实。金易公司对该证据真实性有异议，认为发货清单无其公司人员签字，不予认可，合同约定应当是泰升公司负责送货，但事实上是其到泰升公司自己找司机拉的货。原审认为，该发货清单系泰升公司单方出具，金易公司无签收人签字，无法证明其已履行发货义务，对该证据不予采信。

泰升公司提交2016年11月19日的告知函一份、电子邮箱电脑截图两份，用以证明金易公司拖延接受货物的事实。该告知函载明其公司将价值60万的货物发到对方工地，请对方见函后三日内回复提货时间。对该组证据，金易公司主张告知函其并未收到，电子邮箱亦不认可。原审认为，该组证据无法证明金易公司收到该告知函。

原审认为，本案双方争议的焦点是：泰升公司在交货过程中是否存在违约行为，合同解除后其是否应当返还剩余货款。

虽然本案双方签订的合同名称是工业品买卖合同，但根据合同内容，本案应系承揽合同纠纷，因为合同中约定的标的物铁塔是为满足定作人的特殊需要按照定作人的图纸制作完成的，不具有市场流通性，这是承揽合同纠纷与买卖合同纠纷的最大区别。而在承揽合同纠纷中，根据合同法第二百六十八条的规定，定作人享有随时解除权，该合同解除权性质上为形成权，以单方意思表示方式行使，合同法第九十六条规定“当事人一方……主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”即当事人单方通知即可产生解除合同的法律效力。本案中，金易公司向泰升公司发出解除合同通知的行为系其行使单方解除权的行为，根据合同法第九十六条的规定，泰升公司若对此有异议，应当在约定的异议期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，没有约定异议期的，应在不超过三个月的时间内提出，但泰升公司在收到解除合同通知后未请求确认解除合同的效力，因此双方于2016年8月21日签订的《工业品买卖合同》应自解除通知到达泰升公司时即2016年11月21日解除。

关于泰升公司在交货过程中是否存在违约行为，原审认为，双方在合同中约定的交货时间为预付款到帐后15天交第一车货，2016年10月15日全部到现场，但对预付款的付款时间双方并无约定，金易公司在2016年9月26日支付的预付款未达到合同约定金额直至10月17日支付预付款达80万元，因此泰升公司的交货期限也应当相应顺延，即应于2016年11月1日交第一车货，但其到期并未履行交货义务，在金易公司于2016年11月14日发出催货函要求11月16日前交货后，泰升公司仍未交货，且在其出具的回复函中明确称因原材料、镀锌费、运费等涨价严重，其公司仅承诺根据对方付款金额履行60万元货物的发货义务双方合同即履行完毕，后金易公司于2016年11月18日到泰升公司自行提货。从上述合同履行过程可以看出，金易公司在泰升公司履行交货义务前即已主动支付了合同额近80%的预付款，远远超过合同约定的30万元，且在泰升公司拒不履行送货义务的情况下自行到承揽方公司提货，其对合同履行持有非常积极的态度，相反泰升公司未按合同约定期限履行送货义务，在定作方出具催货函后亦未送货且已明确回复将不履行全部供货义务，其行为已经构成违约。关于泰升公司主张的金易公司对部分货物拒不提货的抗辩理由，原审认为，合同明确约定了交货方式及地点为泰升公司送货至青海，故泰升公司要求对方提货无合同依据，其也未提交有效证据证明对方拒绝提货，该抗辩理由与事实不符，不予采纳。综上，泰升公司在合同履行过程中存在违约行为，在金易公司行使单方解除权解除合同后，根据合同法第九十七条的规定，泰升公司应当返还金易公司剩余货款。双方一致认可金易公司已提走货物金额为172800元，因此泰升公司还应返还金易公司货款627200元（80万-172800）。在泰升公司返还货款后，双方可根据税务制度的要求对泰升公司已开具发票作相应处理，泰升公司主张的80万元预付款中有20万元税款的抗辩意见不能成立，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第二百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、青岛***电科技有限公司于判决生效之日起十日内返还青海金易建设工程有限公司货款627200元；二、驳回青海金易建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取计5400元，由青海金易建设工程有限公司承担562元，由青岛***电科技有限公司承担4838元。

经审理查明，被上诉人于2017年5月3日名称变更为金易建设工程有限公司。

二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，根据双方当事人签订的买卖合同第四条约定，上诉人应将货物送到被上诉人指定地点，被上诉人已于2016年10月17日前支付上诉人80万元货款，超过了合同约定的30万元预付款。根据买卖合同第一条约定，上诉人应在收到预付款后15日内将第一车货物送到被上诉人指定地点青海省西宁市海南共和县光伏园区，但上诉人在被上诉人多次催货后未交付货物，在被上诉人不得已自行到上诉人处提货时，上诉人仅交付172800元货物。根据买卖合同第六条约定，被上诉人预付30万元后，剩余款项在工程完工后付清，即上诉人应在被上诉人支付30万元预付款后，上诉人应15天内交付第一车货物，其他货物应根据被上诉人通知交付全部货物，余款在被上诉人工程完工后付清。现被上诉人因急于收货提前、超额支付80万元货款，上诉人仍迟延交货、拒不交货已构成根本违约，应向被上诉人承担违约责任。因此，被上诉人解除合同理由正当，被上诉人只要求返还剩余货款未追究上诉人违约责任对上诉人有利。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10072元，由上诉人青岛***电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡金鳌

审判员　　曲　波

审判员　　刘歆鑫

二〇一七年六月二十八日

书记员　　王　清

书记员　　姚　莉