凤翔国实投资有限公司与宝鸡新文化商业广场有限公司,陕西鸿海天成九组安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民事判决书

（2019）陕03民终920号

上诉人（一审被告）：凤翔国实投资有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县南大街。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人：***，系公司经理。

被上诉人（一审原告）：陕西鸿海天成建筑安装工程有限公司，住所地陕西省西安市。

法定代表人：***，任公司总经理。

委托诉讼代理人：***，陕西哲勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郅宝，陕西哲勤律师事务所律师。

原审被告：宝鸡新文化商业广场有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县。

法定代表人：***，任公司总经理。

委托诉讼代理人：***，系公司经理。

上诉人凤翔国实投资有限公司（以下简称国实投资公司）因与被上诉人陕西鸿海天成建筑安装工程有限公司（以下简称鸿海安装公司）、原审被告宝鸡新文化商业广场有限公司（以下简称新文化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凤翔县人民法院（2018）陕0322民初1274号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

国实投资公司上诉称，一、一审查明事实不清，290万元并非最终确定的数额，最终确定的金额应有双方最终的结算或者相关证据证明；被上诉人提交的10张现场签证单，虽然形式上真实，但包含的内容不应由之后接受工程的上诉人承担；一审判决认定涉案工程已经交付使用，没有证据支持也不符合客观事实。二、一审判决理由及适用法律错误。请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或者发回重审；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

鸿海安装公司答辩认为，涉案工程包死价492万，另合同外签证变更工程量205645元，合计5125645元，上诉人与被上诉人签订补充协议，正式加入成为第二个发包方合同主体。请求驳回上诉人的全部诉讼请求。

新文化公司述称，对于上诉人的上诉没有意见。

鸿海安装公司向一审法院起诉请求：1.判决两被告共同支付原告工程款1725645元（原请求金额为2075645元），并支付2017年7月12日至2018年6月12日的违约金190057元（原请求金额20万元）及按年利率12%计算支付2018年6月13日至欠款付清之日的违约金。2.判决两被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定本案事实如下：2015年9月23日，原告与被告新文化公司签订了《时代广场购物中心中央空调工程承包合同》，合同约定原告承包被告新文化公司经营的位于凤翔县XX大街XX路东的时代广场购物中心中央空调工程，承包的范围包括地下一层至四层暖通图纸内中央空调工程，承包方式为包工包料，工期根据被告新文化公司安排确定。合同的总价款共计492万元，报价范围以外内容的增减，应及时变更签证，签证单最终以工程价款的形式经双方驻工地代表签章确认后随第3次付款加、减后一起支付。按工程进度分四次支付200万元，剩余扣除质保金以外的2723200元于2016年6月30日前全额支付。工程保修金为合同总价的4%计196800元，保修期12个月，工程及设备保修期为制热、制冷调试验收合格后12个月。原告派强高峰、被告新文化公司派**为驻工地代表。约定工程以施工图纸、作法说明、设计变更等为验收标准，被告新文化公司应及时办理隐蔽工程和中间工程的验收及成品交接等事宜，原告施工完工后应以书面方式及时通知被告组织验收及交接事宜，若被告在15日内未及时验收交接则视为验收合格、接收完毕。关于违约责任的约定为，被告应严格履行合同付款，违约则承担原告经济损失，付款每推迟一天收取本次付款总额的0.5%的违约金。2016年11月10日，原告与被告新文化公司又签订了补充协议，协议对工程进度及共计185万工程款付款金额、方式又重新进行了约定。2017年7月11日，经原告与被告新文化公司对工程已完成工作量进行了确认，工程价款共计292万元。施工期间，原、被告共签订了10张增加费用签证单，共计增加价款205645元。2017年7月份，被告国实投资公司接管经营时代广场购物中心，2017年7月12日，原告驻工地代表强高峰与被告国实投资公司员工***、常某某就涉案中央空调工程已完成工程遗留问题进行了确认，存在的问题有地下一层、四层各7个主机未安装，一层保温材料已到货但未做、四层保温已做但不平，四层供回水管未安装，其余未完工程见附表，一、二、三层制热系统已投入使用，因1-3层已吊顶装修结束，只能按照设计图查工程量。2017年8月4日，被告国实投资公司与原告签订了《时代广场购物中心中央空调工程承包合同补充协议》，约定被告国实投资公司认可暂定的原告已完成290万工程量。并约定自2017年8月8日起至打压调试完成后，被告国实投资公司按照施工进度支付共计200万工程款，其余工程款按原2015年9月23日签订的第二条3项进行支付。至2018年6月26日，在调试打压前，被告国实投资公司支付原告工程款187万元。后原告就工程遗留问题进行了施工。2018年8月1日，就涉案工程的中央空调制冷系统进行了调试验收，运行正常后交付被告使用。2018年11月27日，除一层不需要供热及四层未装修不需要供热外，其余1-3层原告方配合被告经供热系统调试并启用。现总工程价款为5125645元（含签单增加费用），截止2018年10月16日开庭前，两被告共支付原告工程款340万，庭后2018年11月25日，被告国实投资公司通过转账支付原告驻工地代表强高峰10万元，现两被告欠原告工程款1625645元（含保修金）。另查，陕西鸿海天成建筑安装工程有限公司签订合同原名称陕西鸿海制冷设备工程有限公司，成立时间2003年，在2016年10月份进行名称、法人、经营范围等变更。

一审法院认为，原告与两被告签订的《时代广场购物中心中央空调工程承包合同》、《补充协议》及《时代广场购物中心中央空调工程承包合同补充协议》意思表示真实，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应履行。现就本案在审理过程中存在的争议焦点问题认定如下：

（一）关于涉案工程是否验收及交付使用的认定。两被告辩称认为原告没有按照合同约定的方式进行验收，且未交付使用。根据查明的事实，被告就涉案工程的1-3层于2017年1月投入了制热使用。于2018年8月1日经制冷调试后进行了使用。2018年11月27日也进行了制热调试并使用。在施工过程中，原告就工程量与被告新文化公司进行了结算、与被告国实投资公司进行了工程量的确认及遗留问题的处理，部分工程无法验收是因被告已装修吊顶造成，现被告已实际投入使用，涉案工程在被告经营场所，视为已工程合格验收并交付，被告辩称不能成立。

（二）关于两被告是否违约的认定问题。原告请求两被告共同支付2017年7月12日至2018年6月12日的违约金190057元及按年利率12%计算支付欠款至付清之日的违约金。两被告均不予认可，不愿意支付。原告与被告新文化公司与2015年9月23日签订的合同中约定了按工程进度付款，推迟付款要支付本次付款总额0.5%天的违约金，因双方于2016年11月10日关于工程进度及付款又签订了协议，原告没有提供证据证明其按约定完成了工程进度，不能证明被告新文化公司违约。被告国实投资公司接收时代广场购物中心经营后，按双方约定支付了原告相应价款，故认为被告国实投资公司不存在违约。

（三）关于保修时间的确定及保修金应否扣除的认定。根据合同约定工程保修金为合同总价的4%计196800元，保修期12个月，工程及设备保修期为制热、制冷调试验收合格后12个月，在保修期到期后三日内日不计息退回。现查明制冷的调试合格为2018年8月1日，虽因制热在2017年1月曾使用，但当时1层、四层并未施工完成，故应认定2018年11月28日为对全部制热的调试验收。故保修期应自2018年11月28日至2019年11月27日，故保未至保修期，保修金应当在应付的工程款中扣除。

综上，对原告请求的工程款1725645元，扣除被告国实投资公司开庭后支付的10万元，扣除保修金196800元，现欠原告1428845元工程款未支付，因第二被告接收经营后，认可原告已完的工程，且现第二被告实际占有使用，应与第一被告承担连带支付责任。故支持二被告共同支付原告工程款1428845元。对原告请求的违约金，无证据证明被告违约的事实，不予支持。但因原告与第一被告于2017年7月11已结算，2018年11月27日经调试验收后交付被告使用，故按照中国人民银行同期同类贷款利率支持被告支付原告欠付工程款的利息损失，支持第一被告支付原告1528845元工程款（含庭后支付的10万元）自2017年7月12日至2018年11月27日的利息损失。支持二被告共同支付原告1428845元工程款自2018年11月28日至付清之日的利息损失。驳回原告其余诉讼请求。原告请求诉讼金额减少35万元的诉讼费2970元予以退回。综上，为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,判决：一、被告宝鸡新文化商业广场有限公司、凤翔国实投资有限公司共同支付原告陕西鸿海天成建筑安装工程有限公司工程款1428845元。二、被告宝鸡新文化商业广场有限公司支付原告以1528845元工程款为基数自2017年7月12日至2018年11月27日的利息损失；被告宝鸡新文化商业广场有限公司、凤翔国实投资有限公司共同支付原告以1428845元工程款为基数自2018年11月28日至付清之日的利息损失。（参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）（以上一、二项内容，在本判决生效之日起二十日内履行）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告鸿海安装公司管理有限公司其余诉讼请求。案件受理费22040元，由原告负担6170元，两被告负担15870元。

二审期间，各方均无新证据提交。二审查明事实同原一审查明事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点问题，主要包括责任主体、工程款数额及付款条件的认定两个问题。

对于责任主体问题，根据原审中提交的证据及当事人陈述，涉案工程存在上诉人国实投资公司接手原审被告新文化公司，与被上诉人鸿海安装公司建立安装中央空调的工程承包关系，涉案工程时代广场购物中心已由上诉人国实投资公司实际占有，上诉人国实投资公司对前期工程款亦有认定，且对被上诉人鸿海安装公司支付了部分工程款。故原判认定应当由上诉人国实投资公司与原审被告新文化公司共同支付剩余工程款并无不当，上诉人国实投资公司认为应区分其与原审被告新文化公司付款责任的主张不能成立。

对于工程款数额及付款条件的认定问题，依据多份合同和协议，及工作量确认书、工作联系函、付款函、已完工程量遗留问题函等证据，能够确认本案承包价、已完工程量、已付工程款等事实，原判综合认定已完工程验收合格并交付使用，达到付款条件并无不当，并综合合同承包价、增加费用签证单、已付款证据等，认定本案欠付工程款及扣除保修费用的处理并无不当。上诉人此节上诉理由不能成立。

综上，上诉人国实投资公司的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22040元，由上诉人凤翔国实投资有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员姚坤

审判员***

二〇一九年六月十三日

法官助理***

书记员***

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