某某与某某、某某、第三人长沙星沙市政工程建设有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市望城区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）望民初字第00886号

原告***，女，1968年1月9日出生，汉族。

委托代理人龙震，湖南天地人律师事务所律师。

委托代理人谢红宝，湖南天地人律师事务所律师。

被告***，男，1976年2月22日出生，汉族。

被告**，女，1975年1月6日出生，汉族。

两被告共同委托代理人谢兆佳，湖南星城律师事务所律师。

第三人长沙星沙市政工程建设有限公司，住所地湖南省长沙县星沙镇四区41栋298号。

法定代表人刘浩，该公司总经理。

原告***诉被告***、**，第三人长沙星沙市政工程建设有限公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人委托代理人谢红宝、龙震，被告***、**委托代理人谢兆佳均到庭参加诉讼，第三人长沙星沙市政工程建设有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原、被告于2012年3月27日签订了苗木采购协议和植物配置苗木表，由原告向被告配送苗木。合同签订后，原告按照双方所签订的协议及被告***短信通知，从2012年8月至11月止，原告分别从长沙和山东两地调送苗木运往被告指定的工地即郴州市桂阳县春陵大道三化工程，该工程由第三人即长沙星沙市政工程建设有限公司承包，原告按照被告指令运送苗木后，由被告与第三人进行结算，结算所有单据由第三人保存。原告履行协议后，被告***只支付了850000元苗木款，至今尚欠1033381元苗木款未付，原告多次找被告催讨未果。原告认为，被告未按照协议支付所欠苗木款的行为，已严重违约，依法应当承担付款的责任。经查，被告**与***系夫妻关系，根据婚姻法的相关规定，被告**对上述债务应当承担付款义务。另外，被告***指令原告将苗木送往第三人承包的工地，第三人与原、被告存在利害关系。因此，原告为挽回损失，根据法律的相关规定，特诉至法院，请求：1、两被告支付所欠苗木款804055元（苗木款总价值为1654055元，已支付850000元）及其利息29326元；2、两被告支付违约金200000元；3、本案诉讼费由被告承担。

被告***、**辩称，1、原告起诉事实与理由不属实，原告与被告的苗木协议双方已经结算完毕，被告付清所有应付款项，所有合同全部履行完毕；2、原告主张尚欠苗木数，应当提供充实的事实证据予以证实，否则应承担败诉后果；3、原告违约在先，所送的树苗木大部分质量不合格，经第三人的同意造成被告只好另行到其他处采购；3、原告申请财产保全造成被告损失，被告保留追究法律责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人长沙星沙市政建设有限公司未到庭，亦未向本院递交书面答辩材料。

原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据材料：

1、原、被告身份证明、第三人工商登记信息，拟证明原、被告及第三人主体资格。

2、苗木采购协议书、植物配置苗木表、原、被告之间的短信记录，拟证明：⑴原、被告之间存在苗木买卖关系，该协议是双方的真实意思表示、合法有效；⑵原告已按照协议和短信要求配送苗木，并运往郴州市桂阳春陵大道三化工程；⑶2012.8-2012.11原告履行协议后，被告仅支付了850000元苗木款，至今拖欠804055元未付，应承担利息29326元，承担违约责任200000元，被告的上述行为已严重违约，被告应当承担相应民事责任。

3、收据和货物运输协议书；现场照片，拟证明⑴原告从长沙和山东两地调配苗木运往了被告指定的郴州市桂阳春陵大道三化工程，所有运费都系原告垫付，运费累计达148500元；⑵原告已实际履行了苗木配送的事实及该工程系第三人承包的事实。

4、肖恒出具的证明及原告与肖恒的苗木结算清单，拟证明原告从2012.8至2012.11月在肖恒处调配苗木运往被告指定的工地即郴州桂阳春陵大道三化工程的苗木品种、数量、价格的基本事实，在送货期间，原告委托肖恒由当地检验部门出具检验检疫证明。

5、原告记载的苗木数据，拟证明原告记录了配送苗木给被告的数量、品种等事实，被告应当按协议支付苗木款给原告。

6、房东租房收条，拟证明原告丈夫李耀辉为了配合原告、被告的苗木配送和验收，在郴州桂阳工地上租房居住的基本事实。

7、谈话笔录（李尤艳），拟证明被告与原告签订苗木采购协议后，2012.10被告未经原告同意私自安排李尤艳（第二个队伍）送苗木100000多元，其行为已严重违反协议规定，应当向原告支付违约金200000元。

8、谈话笔录（万淼湘），拟证明万淼湘与被告***、魏宇及艾金做过苗木生意，***在万淼湘处订购了287棵乐昌含笑，并由原告将该批苗木直接送往郴州市桂阳县春陵大道，万秒湘苗木款是***支付的。

9、2012.8—2012.11苗木清单，拟证明原告向被告提供的苗木数量、品种、总价值为1654055元，除被告已支付850000元外，尚欠804055元。

10、原告提供的10.27苗木验收单，拟证明原告送给被告的数量、品种及合格验收情况，有被告与第三人施工人员验收签字（检疫证明及验收签收单都是在第三人处保管）。

11、苗木买卖协议书及采购单、胡建新身份证，拟证明原告从山东胡建新处采购的百合与银杏数量、规格、单价、及品种并由原告运往郴州工地。

原告申请证人肖恒述称，原告***从自己处采购了十多车总价值有一百多万元的苗木送往郴州桂阳县春陵大道，并且每车都开具了相应的苗木检疫证明。

原告申请证人李耀辉述称，从2012年8月21日至2012年11月27日间，按照原告与被告签订的《苗木采购合同》，受原告委托负责在桂阳春陵大道项目交接苗木，其苗木的交接程序为，原告所发送的苗木送至工地后，由工地施工员签字，然后拿签有施工员名字的签收单到被告处结账，但是自己并没有对签收单留底备份，直接交由被告***。同时还述称，原告总计为工地送桂花树667棵、乐昌含笑740多棵、山楂求苗以及银杏等，总计是20多车。

原告申请证人万淼湘述称：原告***在向他处购买了287棵乐昌含笑送往郴州桂阳春陵大道项目，并由肖恒开具检疫证明。

被告***、**质证认为，对证据1原、被告主体资格无异议，对于第三人是否有主体资格由法院认可。对证据2三性均无异议，对其证明的第三项内容不予认可，没有事实证明，亦不能证明被告违约，苗木配送表只是当时签订合同的计划，对短信的真实性及合法性有异议，无法达到要被告承担违约金的证明目的。对证据3真实性、合法性均有异议，应该出具正规发票，所有的运费，合同均未约定，依据合同法61条，应该由履行义务一方承担，并且原告在诉讼请求中未提到运费，因此与本案没有关联；对现场照片证明目的有异议，不能证明原告已按约定履行苗木配送的事实，应结合相关证据予以辅证明，也不能证明该工程由第三人承包。对证据4真实性有异议，要结合证人出庭核实相关事实。对证据5的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，原告单方记载的苗木数据，被告不知情。对证据6与本案无关联且对其真实性、合法性均有异议。对证据7要结合证人出庭作证来核实相关事实，被告有提供相关证据证明原告提交苗木大部分不合格，导致被告到其他处采购苗木，应该是原告违约在先。对证据8要结合证人出庭来核实证据的真实性。对证据9的证据三性及证明目的均有异议，均是原告单方出具的，被告方不知情。对证据10只能证明原告曾经送过树木，且被告已付85万元，但是已结算完毕。对证据10三性均有异议，与被告无关，与本案无关联。对证人证言的质证意见为，肖恒、李耀辉系原告亲属，与本案有利害关系，对其真实性有异议。万淼湘证言所说与谈话笔录回答不一致，对其证言真实性有异议。李尤艳未出庭，对其证言真实性有异议，不予认可。

被告***、**向本院递交了以下证据材料。

1、苗木采购协议书，拟证明1）供货数量以实际签收的数量为结算依据。2）结算方式，原告垫付第一车苗木款，送第二车时被告支付第一车货款，以此类推，直至送完为止。3）且合同约定原告应运送符合要求的苗木。4）第4条约定由原告负责送到施工现场，因此所有运费应该由原告承担；

2、苗木清单，拟证明原告所送苗木大部分质量不合格；

3、证明，拟证明长沙星沙市政建设有限公司验收树苗质量不合格，造成工程推迟，造成巨大损失，星沙公司保留对追究原告责任的权利。

被告申请证人魏智勇述称：自己系长沙星沙市政工程建设有限公司在郴州桂阳春陵大道项目的项目经理，其公司与被告***签订了苗木供应合同，被告***在合同履行过程中，所供应的苗木大部分不合规范。同时证实***在春陵大道项目中在春节前的项目已经结算有工程款1697474元。最后还陈述称，其没有收到所诉苗木的检疫证明。

原告***质证认为：对证据1真实性、合法性没有异议，对证明目的及关联性有异议，不能证明被告已支付完毕，如支付完毕被告应当提供相关证据。该份证据亦不能证明原告所送货物不合格，该份合同已明确约定，被告应及时验收原告所送货物，验收货物责任在被告方。同时第三人验收不合格，是第三人与被告之间的事，与原告没有关系。合同中第五条约定了被告承担违约责任的情形。对证据2不能证明原告所送桂花树不合格，原告的签字到底是对桂花树不合格，还是对所列明的那些数字无法证明。清单中桂花树数量43棵，假设不合格，我们也可进行退换，且货款还是应该给我，不存在所有不合格。对证据3关联性、合法性均有异议，对于货物哪些合格、不合格抽象，应该经相关行政机关或是权威中介机构的相关文件证明达不到被告证明目的，被告与第三人未结算苗木款，有可能是第三人少支付被告苗木款。对于货物质量不合格是被告与第三之间的事。原告与被告在合同中明确约定被告应及时验收。对证人魏智勇的证词质证意见为，对其证明目的有异议，证人提供证言不能证明原告提供的苗木不合格。被告应该出示苗木不合格的报告以及验收单。被告已经承认检疫证在项目部，因此原告所送苗木应该是合格的，否则检疫局不会发给检疫证。送货时对于不合格货物，被告应该有书面通知。

经原告申请，本院依职权调取了以下证据：1、***苗木工程款申请审批表7份；2、第三人长沙星沙市政工程建设有限公司与***签订的苗木合同协议书；3、桂阳县春陵大道“三化”工程结算清单。4、2013.5.29法院组织进行的协调笔录以及2013.5.24对魏智勇所作的调查笔录。原告质证认为，对协调笔录、调查笔录及法院调取的证据三性均无异议，但是在协调笔录中被告***所陈述的苗木数量、质量真实性有异议，对苗木不合格说法真实性、合法性有异议。被告质证认为，对审批表真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，与本案没有关联，因为被告***与第三人公司系合同关系，原、被告是另外的合同关系，申请表中结算款也只有七八十万，实际领款是七八十万元；对于桂阳县春陵大道三化结算清单三性均有异议；对市政公司与***签订的合同没有关联性；法院调查笔录真实性无异议，证明目的有异议，只能证明被告与星沙市政公司之间签订了合同；对协调笔录的三性无异议。

第三人星沙市政工程建设有限公司未到庭，亦未提出书面质证意见。

根据当事人的举证和质证意见，本院对证据认证如下：

对原告提交的证据1，证实了各方的主体资格，真实、合法，并与此案有关联，本院予以认定；对原告提交的证据2中的苗木采购协议书以及植物配置苗木表，证实了原告***与被告***存在有真实、合法的买卖合同关系，本院予以认定，对短信记录，无法核实其短信的真实性，本院不予认定。对原告提交的证据3，证实了原告为履行合同，通过在各地调配苗木运输到工地的事实，本院予以认定，对原告的证明目的本院不予认定。对原告提交的证据4，与本案无关联性，本院不予认定。对原告提交的证据5，系原告自行书写，无其他证据予以佐证，核实其真实性，本院不予认定。对原告提交的证据6，与本案无关联性，本院不予认定。对原告提交的证据7，结合被告***在协调笔录中的陈述，对***另行向李尤艳购买了93棵桂花树，总价值为104160元的事实予以认定。对原告提交的证据8，证实了原告在万淼湘处购买了部分苗木的事实，本院予以认定。对原告提交的证据9，系原告自行制作，且与原告诉请相矛盾，本院不予认定。对原告提交的证据10，与本案无关联性，本院不予认定。对原告提交的证据11，与本案无关联，本院不予认定。对证人肖恒证实原告在其购买了部分苗木的事实，本院予以认定，因无其他证据佐证证实，对其他证明目的不予认定。对证人李耀辉证实其负责苗木交接的事实予以认定，对其他不予认定。

对被告提交的证据1，与原告提交的证据2系同一证据，证实原、被告双方存在苗木买卖合同关系，本院予以认定。对被告提交的证据2，原告对其本身的真实性无异议，本院予以认定。对被告提交的证据3，与本案无关联性，本院不予认定。对证人魏智勇证实被告***与其第三人长沙星沙市政工程建设有限公司苗木结算款截止2013年春节前有1697474元的事实，并在***施工的工地中还有其他人员为其送苗木的事实，与原、被告陈述能相互印证，本院予以认定，对其他证词与本案无关联性，本院不予认定。

对本院在第三人长沙星沙市政工程建设有限公司调取的***苗木工程款申请审批表7份、《苗木合同协议书》、《桂阳春陵大道“三化”工程结算清单》，原、被告质证无异议，本院予以认定。对魏智勇所作的调查笔录以及对被告***、原告***于2013年5月29日所作的调查笔录，对被告***确认已经支付原告***苗木款85万元、双方还未进行结算、2013年8月至12月间在郴州桂阳春陵大道项目所配送的苗木系组织原告***、郴州刘某、浏阳李某、长沙岳麓艾某所送的事实，原告质证无意见，本院予以确认，对其他内容，没有其他证据佐证证实，本院不予确认。

经审理查明：2012年3月27日，原告***（甲方）与被告***（乙方）签订《苗木采购协议书》，约定原告***就被告***在第三人长沙星沙市政工程建设公司在郴州桂阳春陵大道项目所承揽的苗木工程供应苗木，并附有植物配置苗木表，其植物配置苗木表共涉及苗木19个品种，除对品种为乐昌含笑、银杏、国槐未约定价格外，其他品种对其规格、数量、价格都进行了相应约定。合同第2条（2）项约定：按施工现场实际签收数量为结算数量。第4条1.2约定，甲方应及时验收和签收乙方按要求送达的苗木。第四条2.1约定：乙方应严格按甲方实际需求供应符合甲方要求的苗木，如不符合要求无条件返回乙方。第5条约定：如签订合同后，甲方还安排第二个送货队伍，则按苗木清单的双倍总价赔偿给乙方。

合同签订后，2012年8月至12月，原告***到浏阳、长沙跳马等地积极组织苗木送往桂阳春陵大道项目，并由其丈夫李耀辉在郴州桂阳春陵大道项目工地负责交接。在苗木交接过程中，原、被告双方未办理苗木签收手续。在合同履行过程中，被告***支付原告***苗木款85万元。双方至此亦未办理苗木结算。

另查明，在双方合同履行期间内，被告***因原告***所送苗木不合格，另外由浏阳李尤艳送桂花树93棵，价值104160元，岳麓区尖山艾某送乐昌含笑59棵、杜英40余棵，郴州刘某送海桐球93棵。

再查明，被告***根据同第三人长沙星沙市政工程建设有限公司的合同约定，经双方初步预算，截止2013年春节前，被告***在郴州桂阳春陵大道大道项目共有苗木工程款1697474元。被告***与被告**系夫妻关系。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具体有法律约束力。原告***与被告***所签订的《苗木采购协议书》及植物配置苗木表，真实、合法，对双方当事人均具有法律约束力，原、被告双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点主要为：1、原告所送苗木的总价值；2、原告请求被告支付违约金20万元是否能够成立。

1、原告所送苗木的总价值问题。本院认为，原告***应就自己所主张的苗木总价值承担举证责任。根据双方签订的《苗木采购协议书》及植物配置苗木表的约定，双方的结算数量是按施工现场实际签收数量作为结算依据，且第四条还约定，被告***应及时验收和签收乙方按要求所送达的苗木。据此，原告应当向法院提供被告实际签收苗木的单据或双方的结算依据。在本案中，原告***并未向本院递交被告***签收苗木或双方苗木结算的直接证据，虽被告在本院本院2013年5月29日的协调笔录中认可被告大概送了价值一百零几万元的苗木，但此陈述具有模糊性，并不是确定数字，更不是结算依据。同时，原告***其他证据（包括本院依申请所调取的证据）亦属于间接证据，不能形成完整有效的证据链条来证明原告所送苗木的品种数量、规格、价值等，因双方未提供在合同履行中的签收单据，本院无法委托中介机构对双方争议的事实进行审计鉴定，原告亦未申请审计鉴定，因此，本院对其苗木实际总价值无法查实认定，原告***应承担举证不能的法律后果。

2、原告请求被告支付违约金20万元是否能够成立的问题。本院认为，原告***与被告***在《苗木采购协议书》中第4条2.3中约定：“如签定合同后，甲方还安排第二支送货队伍，则按苗木清单的双倍总价赔偿给乙方”，这应是双方对违约责任的约定。在本案中，被告***在与原告***的合同履行期内，对其不符合约定的苗木，在没有通知原告***及时进行更换的前提下，违反双方合同约定，擅自组织了浏阳李尤艳以及岳麓区艾某、郴州刘某等人送苗木，应系违约行为。根据双方的约定，现查实就案外人李尤艳向被告***所送桂花树其价值为104160元。因此，根据双方约定的双倍罚则。原告***请求判决被告***支付违约金20万元应当予以支持。

被告***、**系夫妻，对其债务应当共同承担。第三人长沙星沙市政工程建设有限公司与本案没有法律和事实上的利害关系，且不是合同相对方，不应承担责任。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：

一、限被告***在本判决书生效后十日内支付原告***违约金200000元；

二、被告**对第一项债务承担共同偿还责任；

三、第三人长沙星沙市政工程建设有限公司不承担责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

若未按本判决指定期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费14100元，保全费5000元，合计19100元，由原告***负担14100元，被告***、**负担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

（本页无正文）

审　判　长　　张俊湘

审　判　员　　杨　鑫

人民陪审员　　邓子龙

二〇一三年十二月十九日

代理书记员　　彭　进

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民法通则》

第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。