武汉领创体育设施有限公司与美加置业（武汉）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市江夏区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鄂0115民初1796号

原告（反诉被告）：***创体育设施有限公司。

法定代表人：饶德和。

被告（反诉原告）：美加置业（武汉）有限公司。

法定代表人：李慈雄。

委托代理人：杨萌。

原告（反诉被告）***创体育设施有限公司（以下简称“领创公司”）与被告（反诉原告）美加置业（武汉）有限公司（以下简称“美加公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案受理后，美加公司对领创公司提起反诉，本院决定合并审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）领创公司的法定代表人饶德和、被告（反诉原告）美加公司的委托诉讼代理人杨萌到庭参加诉讼,湖北省科技进步促进会技术鉴定部鉴定人于明、湖北路港工程咨询有限公司鉴定人夏红斌到庭接受双方质询。本案现已审理终结。

领创公司向本院提出诉讼请求：1.美加公司立即向领创公司支付工程欠款305123元；2、违约金28000元；3、利息11758元（暂计算至2019年3月27日），其他利息据实计算；4、诉讼费用由美加公司承担；5、鉴定人出庭费用2000元由美加公司承担。事实与理由：2017年12月11日，领创公司（合同中乙方）与美加公司签订《美加网球场、篮球场、园路工程施工合同》，合同约定美加公司将其位于江夏大道庙山美加橘郡的美加网球场、篮球场、园路工程承包给领创公司施工，合同为含税固定综合单价包干形式，合同暂定含税总价为56万元整。合同约定变更、洽商、签证费用的调整应采用合同中相同和类似单价，没有相同和类似单价，由领创公司提出适当的变更价格报美加公司审批。合同约定付款方式为“工程量完成50%，支付已完成工程量60%，本工程全部完工且验收合格后15天内结算总价款的95%的工程款，质保金5%，自甲方验收合格后一年后付清”。合同约定的违约责任为：“如因乙方原因造成工期延误，乙方应向甲方支付5000元/天的工期违约金（给甲方造成的损失大于该违约金，需全额赔偿），且乙方还须要按甲方要求赶工，否则甲方有权单方面终止合同，由此造成的一切经济损失由乙方承担；如因乙方施工质量达不到设计和规范及本合同规定的要求，除无条件整改至合格外，乙方还应按照本合同价款的20%承担违约责任”。合同签订后，领创公司积极履行合同义务，并根据美加公司的工程指令单增加了四个工程项目，2018年3月27日通过美加公司的竣工验收。美加公司通过4个工程收量单对领创公司新增施工工程量进行了确认，领创公司对于美加公司确认的工程量无异议部分，于2018年7月3日向美加公司提交了结算报告，申报结算价格总价款为696516.13元（实际上领创公司根据2018年1季度市场价、2018年度1季度武汉市建设工程各工种人工成本信息表、武汉地区2018年第一期建筑装饰工程材料综合信息价及相关定额计算为712884.38元）。美加公司按照合同约定于2018年2月8号第一次支付了领创公司168000元的工程进度款，但本工程全部完工且验收合格后15天内，美加公司没有按照合同约定支付领创公司工程进度款。2018年7月18日美加公司第二次支付领创公司工程款223393元，累计支付共计391393元，没有按照合同约定支付至合同总价款80%的工程进度款，比合同约定少支付领创公司56607元工程进度款。美加公司2018年7月3日收到领创公司的结算报告后，没有及时进行核对，经多次沟通，美加公司直至2018年12月5日将最终结果（513198.11元）发给领创公司，美加公司支付工程款未按合同约定，在工程结算时间上拖延、违背公平合理原则对领创公司申报结算进行不合理扣减，对于上述结果领创公司不能接受，现起诉要求美加公司支付未付工程款，并承担逾期付款的违约金及利息，维护自身合法权益。

美加公司辩称，1、根据鉴定意见及本公司自认，涉案工程最终的结算金额为584739.47元（其中合同内未鉴定部分为293495.98元，硅PU篮球场、网球场鉴定价格为182619.87元，合同清单外部分为108623.62元），已付金额391393元，未付193346.47元。2、合同及合同附件清单内，存在领创公司未实际施工及施工质量不符合合同约定的情形，对应的工程造价应当据实扣减20082元，其中平整场地由武汉市保定兴奥工程有限公司施工，应扣减1133.29元，篮球场、网球场地面硅PU塑胶面层根据造价鉴定意见扣减18948.71元。3、合同清单外签证部分，领创公司所计算的工程造价与实际严重不符，应认定为108623.62元。4、根据合同约定，领创公司存在违约行为，根据合同约定应当从结算款中扣除相应的违约金。5、美加公司无违约行为，领创公司计算违约金计算无依据。6.领创公司计算利息无依据。7、领创公司申请鉴定人出庭，应承担该费用。

美加公司向本院提出反诉请求：1.要求反诉被告领创公司向反诉原告美加公司支付工程质量不合格违约金共计116947.89元；2.判令反诉被告领创公司向反诉原告美加公司支付超报结算金额违约金共计人民币16507.94元，以上两项合计133455.83元；3.判令反诉被告承担本案的诉讼费、鉴定费等所有费用。事实与理由：2017年12月11日，美加公司和领创公司经协商签订了《美加网球场、篮球场、园路工程施工合同》，合同约定由领创公司承建美加公司位于江夏大道庙山××网球场、篮球场及××路工程的施工，合同为含税固定综合单价包干，暂定总价为560000元。合同约定工程质量合格且必须满足合同清单内包含工作内容、现行的国家及行业标准、规范要求，若各规范标准有不一致之处，则按较高标准执行；合同清单内明确约定施工范围内网球场及篮球场地面硅PU塑胶均为5mm厚（含划线）；合同13.1条“如因乙方施工质量达不到设计和规范及本合同规定的要求，除无条件整改至合格外，乙方还应按本合同价款的20%承担违约责任”。领创公司最终交付给美加公司的工程，网球场及篮球场地面的硅PU塑胶厚度均未达到合格标准，与合同约定的5mm的厚度相去甚远，质量严重不符合合同约定。根据合同13.1条规定，领创公司需向美加公司支付合同金额的20%的违约金，及116947.89元。根据合同6.1.3约定“乙方上报的结算额，不得高出最终审定结算额的5%，否则，甲方向乙方收取超出部分的20%的违约金，并在结算工程总价款中扣除”之约定，领创公司实际上报的结算金额为695616.13元，美加公司最终审定价格为584739.46元，高出审定金额的5%，因此领创公司应当向美加公司支付违约金16507.94元。

领创公司辩称，反诉原告美加公司称工程不合格要求我方支付违约金没有事实、法律依据，本案工程已验收合格并交付使用。领创公司未超报结算金额，未约定工程清单外价格，未按市场价进行结算，违约事实不存在，不应支付违约金。诉讼费用、鉴定费用都要反诉原告美加公司承担。

本院经审理认定事实如下：2017年12月11日，领创公司（乙方）和美加公司（甲方）签订合同编号：HC-4Q-外围-14（2017）《美加网球场、篮球场、园路工程施工合同》，合同约定:二、承包范围和工作内容（一）承包范围美加网球场、篮球场、园路工程工作内容含：1、场地平整；2、网球场【基础挖土方、混凝土基础、模板、网球场地面（含5MM厚硅PU及划线）】；3、篮球场【基础挖土方、混凝土基础、模板、篮球场地面（含5MM厚硅PU及划线）】、篮球场围挡、标准篮球架；4、成晶保安亭；5、人行园路；6、场地地基弹簧土处理等为完成以上工程的所有工作内容。五、承包方式与承包价款（本合同项下所有价款单位均为人民币元）5.2.1合同价款本合同价款为含税固定综合单价包干形式，合同暂定含税总价为560000.00元（大写：伍拾陆万元整）。六、结算与付款6.1结算方式6.1.1依据乙方按照合同附件1《网球场、篮球场、园路招标清单》中约定及变更实际施工完成且经甲方验收合格的书面内容为依据。6.1.2本工程通过整体竣工验收后，乙方向甲方提交竣工结算及完整的结算资料，双方按照本合同约定的相关内容办理竣工结算6.1.3乙方上报的结算额，不得高出最终审定结算额的5%，否则，甲方向乙方收取超出部分的20%的违约金，并在结算工程总价款中扣除。6.2付款6.2.2工程进度款：工程量完成50%，支付已完成工程量的60%，本工程全部完工且验收合格后15天内甲方支付乙方至合同总价款的80%的工程款，结算完后甲方支付乙方至结算总价款的95%的工程款，质保金5%，自甲方验收合格之日起满一年后付清（保修金的返还并不免除乙方的保修责任），质保期2年（在无人为损坏情况下）。十三、违约13.1如因乙方原因造成工期延误，乙方应向甲方支付5000元/天的工期违约金（给甲方造成的损失大于该违约金的，需全额赔偿），且乙方还需按甲方要求赶工，否则甲方有权单方面终止合同，由此造成的一切经济损失由乙方承担：如因乙方施工质量达不到设计和规范及本合同规定的要求，除无条件整改至合格外，乙方还应按本合同价款的20%承担违约责任。

合同签订后，美加公司分四次向领创公司发出工程业务指令单，将增加的编号为（签001、002、003、004）的工程交由领创公司施工。

2018年2月8日，美加公司第一次支付领创公司168000元工程进度款。2018年3月27日，美加公司出具美加网球场、篮球场、园路工程竣工验收单，载明“施工完成内容：已按照合同和业主要求全程全部工程内容，包括网球场、篮球场土方、石硝垫层、混凝土基础和硅PU，篮球场围网及基础，篮球场篮球架及基础，以及增加的项目：混凝土小道破除及外运、挡土墙、挡土墙防水及网球场网球柱及网，网球场照明。质量验评资料：齐全。工程质量：合格”。2018年7月3日领创公司向美加公司提交结算报告，领创公司申报结算价格为696516.13元，合同内合计496197.85元，其中场地平整费为1133.29元；网球场地面（5）硅PU塑胶5MM厚（含划线）合计为106999.20元、篮球场地面（5）硅PU塑胶5MM厚（含划线）合计为94248.00元，两项合计201247.2元。2018年7月18日，美加公司第二次支付领创公司223393元。2018年12月5日，美加公司对涉案工程结算书计价汇总表确定最终工程款为513198.11元。

诉讼过程中，双方对合同清单外工程造价无法达成一致，且美加公司认为领创公司在合同清单内“网球地面（5）硅胶PU塑胶5MM后（含划线）”及“篮球场地面（5）硅胶PU塑胶5MM厚（含划线）”两部分施工质量不合格，美加公司向本院提交鉴定申请，一是要求对美加公司与领创公司签订的《美加网球场、篮球场、园路工程施工合同》清单内“网球地面（5）硅胶PU塑胶5MM后（含划线）”及“篮球场地面（5）硅胶PU塑胶5MM厚（含划线）”两部分施工质量是否合格进行鉴定，并对两部分不合格对应的工程造价进行鉴定；二是对合同清单外签证（签001、002、003、004）的工程造价进行鉴定。湖北省科技进步促进会技术鉴定部接受本院委托，对《美加网球场、篮球场、园路工程施工合同》清单内上述两部分施工质量是否合格进行鉴定，于2019年7月10日作出湖北省科技进步促进会技术鉴定意见书鄂科进（2019）技鉴字第9号，鉴定意见为：美加置业（武汉）有限公司篮球场硅PU面层厚度合格率为25%；美加置业（武汉）有限公司网球场硅PU面层厚度合格率为37.5%。湖北路港工程咨询有限公司对合同清单内两部分对不合格对应造价及合同清单外签证（签001、002、003、004）的工程造价进行鉴定，于2019年12月25日作出美加网球场、篮球场硅PU塑胶及合同清单外签证工程造价鉴定意见书路港咨（2019）第436号，鉴定意见为：1、硅PU塑胶工程造价鉴定（1）依据竣工验收单，双方签订的合同清单内两部分对应造价鉴定结论为人民币贰拾万零壹仟陆佰贰拾叁元壹角整（￥201613.10元）；（2）依据鄂科进（2019）技鉴定字第9号质量鉴定意见书，双方签订的合同清单内两部分按鄂科进（2019）技鉴定字第9号《湖北省科技进步促进会技术鉴定意见书》的厚度测算，对应工程造价鉴定结论为人民币壹拾捌万贰仟陆佰壹拾玖元捌角柒分（￥182619.87元）。2、合同签单外签订的鉴定意见：对合同清单外签证（前001、002、003、004）的工程造价进行鉴定，按施工期适用的定额计算，鉴定结论为人民币壹拾叁万柒仟零陆拾陆元肆角贰分（￥137066.42元）。为此美加公司分别支付鉴定费26000元、6000元，共计32000元。

庭审过程中，双方对美加公司已向领创公司支付共计391393元无异议。

以上事实，有原、被告当庭陈述、合同、竣工验收单、工程收量单、结算计算表及鉴定意见书等证实，并经质证，足以认定。

本院认为，领创公司、美加公司双方对所签订《美加网球场、篮球场、园路工程施工合同》效力、合同清单外001、002、003、004签证确定的工程量及已支付工程款数额无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1、涉案工程是否质量不合格，领创公司是否应当支付违约金。2、如何确定领创公司施工范围及工程总价款；3、美加公司是否存在逾期付款的违约行为，是否应当支付违约金及利息；4、领创公司是否违反合同约定存在超报结算行为，是否应当为此支付违约金。

一、涉案工程是否质量不合格，领创公司是否应当支付违约金。

美加公司向领创公司出具的竣工验收单上明确载明“工程质量：合格”，湖北省科技进步促进会技术鉴定部虽然测定篮球场、网球场胶厚度平均值小于合同约定厚度，但测量日期为2019年6月22日，与涉案工程竣工验收日2018年3月27日相隔近1年3个月，硅PU层又系损耗品，本院认为美加公司主张领创公司竣工验收时工程质量不合格证据不足，且美加公司事后亦未向领创公司主张工程质量不合格，要求领创公司整改，现要求领创公司支付工程质量不合格违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、如何确定领创公司施工范围及工程总价款。

关于工程总价款，包含合同内价款及合同清单外签证价款。领创公司报告合同内结算金额为496197.85元，其中场地平整为1133.29元；网球场地面（5）硅PU塑胶5MM厚（含划线）为106999.20元、篮球场地面（5）硅PU塑胶5MM厚（含划线）为94248.00元，两项合计201247.20元。美加公司认为应扣减场地平整费1133.29元，网球场、篮球场硅PU塑胶面层应采信鄂科进（2019）技鉴定字第9号质量鉴定意见书的工程鉴定意见即182619.87元。

领创公司与美加公司签订的HC-4Q-外围-14（2017）《美加网球场、篮球场、园路工程施工合同》中确约定施工内容包括“场地平整”，但美加公司提供了编号为HC-4Q-外围-13（2017）的工程确认单，时间是2017年8月30日，在双方签订合同之前土地平整工作已由前施工单位即武汉市保定兴奥工程有限公司完成，领创公司并未实际施工，美加公司主张应扣减1133.29元的意见本院予以采纳。

关于篮球场、网球场硅PU塑胶工程造价鉴定，湖北路港工程咨询有限公司出具的美加网球场、篮球场硅PU塑胶及合同清单外签证工程造价鉴定意见书路港咨（2019）第436号，该鉴定意见指出，依据竣工验收单和质量鉴定报告分别计算得出不同鉴定意见，依据竣工验收单的鉴定金额201613.10元；依据鄂科进（2019）技鉴定字第9号质量鉴定意见书的工程鉴定意见为182619.87元，系根据鄂科进（2019）技鉴定字第9号《湖北省科技进步促进会技术鉴定意见书》测定塑胶厚度进行工程造价估算。根据鄂科进（2019）技鉴字第9号湖北省科技进步促进会技术鉴定意见书，湖北省科技进步促进会技术鉴定部测定篮球场、网球场胶厚度平均值小于合同约定厚度，测量日期为2019年6月22日。涉案工程竣工验收为2018年3月27日，与测量时间相隔近1年3个月，且篮球场、网球场硅PU系损耗品，同时美加公司向领创公司出具的竣工验收单上明确载明“工程质量：合格”，美加公司主张领创公司完成工程质量不合格的意见不能成立，本院依法采信美加网球场、篮球场硅PU塑胶及合同清单外签证工程造价鉴定意见书路港咨（2019）第436号关于依据竣工验收单的鉴定金额，即篮球场、网球场硅PU塑胶工程造价鉴定为201613.10元。

关于合同清单外签证价款，领创公司和美加公司各执一词、无法达成一致，后经本院依法委托鉴定，根据美加网球场、篮球场硅PU塑胶及合同清单外签证工程造价鉴定意见书路港咨（2019）第436号合同清单外签证的鉴定意见，本院认定合同清单外签证价款为137066.42元。

综上，涉案工程总价款为632496.88元(496197.85-1133.29-201247.2+201613.10+137066.42)，扣除已付工程款391393.00元，且案涉工程质保金一年时间已过，美加公司应付工程余款为241103.88元（632496.88-391393.00）。

三、美加公司是否存在逾期付款的违约行为、是否应当支付违约金及利息。

双方未约定美加公司逾期付款应当承担违约责任，领创公司要求美加公司支付违约金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

根据合同双方关于付款的约定，美加公司应当在工程全部完工且验收合格后15天内付至合同总价款80%的工程款。本案竣工验收日期为2018年3月27日，故美加公司应在2018年4月11日付领创公司505997.5元（632496.88*0.8）,美加公司于2018年7月18日第二次支付领创公司223393元，累计支付391393.00元，存在逾期付款行为，应当支付应付工程款利息，利息计算如下：1、2018年4月11日--2018年7月18日，以337997.5元（505997.5-168000）为基数，自2018年4月11起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算98天；2、2018年7月18日至2018年12月5日，以114604.5（505997.5-168000-223393）为基数，自2018年7月18日年起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2018年12月5日。2018年12月5日，美加公司向领创公司出具最终核对结果，虽领创公司不接受该结算结果金额，应视为结算工作完毕，根据合同约定美加公司应于2018年12月5日支付工程总价款95%，即600872元（632496.88*0.95）；合同还约定质保金5%应在竣工验收期满一年支付，工程于2018年3月27日竣工，竣工期满一年即2019年3月27日，美加公司应当返还质保金31624.8（632496.88*0.05）元。美加公司未按约定付款，实际占用领创公司资金，应当依法支付资金占用利息：1、2018年12月5日-2019年3月27日，以209479元（600872-391393）为基数，自2018年12月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2019年3月27日；2、2019年3月27日—实际履行之日止，以241103.88元（632496.88-391393）为基数，从2019年3月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按照全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准计算至实际履行完毕之日止。

四、领创公司是否违反合同约定存在超报结算行为、是否应当为此支付违约金。

涉案工程总价款本院确定为632496.88元，超过工程总价款5%金额为664121.72元（632496.88*1.05），领创公司向美加公司申报结算金额为696516.13元，超过工程总价款5%，领创公司存在超报行为。根据合同约定,领创公司应当支付超报部分的20%作为违约金，对于美加公司主张领创公司支付超报违约金的反诉请求，本院予以支持，超报违约金金额为12803.85元[（696516.13-632496.88）*0.2]。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：

一、美加置业（武汉）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***创体育设施有限公司工程款241103.88元；

二、美加置业（武汉）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付占用***创体育设施有限公司工程款产生的利息（利息计算清单附后）；

三、***创体育设施有限公司于本判决生效十五内支付美加置业（武汉）有限公司超报违约金12803.85元；

四、驳回***创体育设施有限公司其他诉讼请求；

五、驳回美加置业（武汉）有限公司其他反讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6473元，减半收取计3236.5元，鉴定费32000元，鉴定人出庭费2000元，反诉费1489元，共计38725.5元，由***创体育设施有限公司承担7745.1元，美加置业（武汉）有限公司负担30980.4元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审判员　　郭强国

二〇二〇年四月二十四日

书记员　　章鸣平

利息计算清单

1、2018年4月11日--2018年7月18日，以337997.5元（505997.5-168000）为基数，自2018年4月11起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算98天；

2、2018年7月18日至2018年12月5日，以114604.5元（505997.5-168000-223393）为基数，自2018年7月18日年起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2018年12月5日。

3、2018年12月5日-2019年3月27日，以209479元（600872-391393）为基数，自2018年12月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2019年3月27日；

4、2019年3月27日—实际履行之日止，以241103.88元（632496.88-391393）为基数，从2019年3月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至2019年8月20止，2019年8月21日起按照全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准计算至实际履行完毕之日止。