***、鑫宏达电力集团（青岛）有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终15054号

上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：徐腾龙，山东诚功（崂山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜原，山东诚功（崂山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鑫宏达电力集团（青岛）有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。

法定代表人：刘建孟，经理。

委托诉讼代理人：李志伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：郝代倩，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人鑫宏达电力集团（青岛）有限公司（下称鑫宏达公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年12月14日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人***及其委托诉讼代理人徐腾龙、姜原，被上诉人鑫宏达公司的委托诉讼代理人李志伟、郝代倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2021）鲁0212民初4646号民事判决，依法发回重审或查清事实后改判支持***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由鑫宏达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。鑫宏达公司与案外人青岛众力和人资源有限公司之间签订的劳动派遣合同与***无关。该劳务派遣协议是鑫宏达公司与第三方签订的，且签订时间为2019年3月20日至2020年3月19日，***系2019年11月13日开始在鑫宏达公司处入职工作，且工作至2020年4月发生工伤，所以入职时间和受工伤时间都与劳务派遣协议载明的派遣期限相矛盾。另外，该协议中载明派遣员工有具体的明细，即派遣协议的附件一，如果派遣人员有增减变更的情况，双方进行签字盖章确认并作为协议附件二，鑫宏达公司未在本案中提交该协议的附件一及附件二，无法证明该协议与***有关，因此一审法院依据该协议认定***与鑫宏达公司系劳动派遣关系是事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院以***未就录音是否完整、是否被剪辑等申请鉴定为由，对录音内容予以采信。将举证责任分配给***系适用法律错误。鑫宏达公司提交的录音中，***从未认可自己是劳务派遣人员。且鑫宏达公司在一审中所提交的录音证据非原始载体，该录音真实性无法确认，无法鉴定录音是否完整、是否存在剪辑等情形。鑫宏达公司无法提供原始载体，应当承担举证不能的后果。一审法院将举证责任分配给***是法律适用错误。三、证人毕某系鑫宏达公司的公司员工，与鑫宏达公司存在利害关系，其证言没有效力。证人证言内容前后出现矛盾，根据毕某陈述，其为***办理解聘的时间与解除劳动合同报告书上的时间不一致，可以证明鑫宏达公司是违法解除劳动合同而非补正措施。综上所述，一审法院明显认定事实错误和适用法律错误，且将本应由鑫宏达公司承担的举证责任转移给***承担，没有事实和法律依据。

鑫宏达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，一、二审诉讼费由***承担。

***向一审法院起诉请求：1.鑫宏达公司向***支付解除劳动关系经济补偿金2250元；2.***与鑫宏达公司自2019年12月5日起至2020年11月27日存在劳动关系；3.鑫宏达公司向***支付2020年1月1日至2020年1月31日工资4500元；4.本案的诉讼费用由鑫宏达公司承担。

一审法院认定事实：***2019年11月13日开始在鑫宏达公司处工作，2020年4月9日受伤后未再提供劳动。***未与鑫宏达公司签订劳动合同，未缴纳社会保险。青岛众力和人力资源有限公司法定代表人肖红选通过微信（微信号为×××61）为***转账支付工资。2019年12月4日，鑫宏达出具解除／终止劳动合同报告书，载明：何年何月被录用：20191113、解除／终止合同日期：20191113、解除／终止合同原因：个人申请解除劳动合同。

***与鑫宏达公司追索劳动报酬一案，***于2020年向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.鑫宏达公司支付解除劳动关系经济补偿金2250元；2.确认***与鑫宏达公司自2019年12月5日起至2020年11月27日存在劳动关系；3.鑫宏达公司支付2020年1月1日至2020年1月31日工资4500元。案经仲裁委以青崂劳人仲案字[2020]第1244号裁决书裁决：驳回***的各项仲裁请求。

***为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1.解除劳动合同报告书，证明***2019年11月13日入职鑫宏达公司处，鑫宏达公司未经***同意，于2019年12月4日解除了劳动合同。鑫宏达公司质证称，真实性无异议，其上载明的入职时间与解除时间均为2019年11月13日，因***入职时鑫宏达公司处工作人员不了解***系劳务派遣员工，待了解身份后于当日办理了解除手续。2.工服、照片、视频（2020年4月2日、4月5日、4月8日拍摄）、工作群聊天记录、体检项目检查导引单照片打印件、公司员工午餐统计表照片打印件，证明***系鑫宏达公司处员工，在公司从事线路工人工作，2020年4月9日工作时受伤。微信昵称为“风雨同路”系鑫宏达公司处员工李聚财、微信昵称为“李卫海”系鑫宏达公司处员工李卫海，微信群名称为“线路一班”。鑫宏达公司质证称，对体检项目检查引导单真实性无法确认，对其他证据真实性均无异议，但对证明事项有异议，鑫宏达公司的自有员工与派遣员工在管理、午餐补贴发放上均一个标准，仅是身份不同。

鑫宏达公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：

1.鑫宏达公司与青岛众力和人力资源有限公司之间的劳务派遣合同及审批单，证明鑫宏达公司与青岛众力和人力资源有限公司之间签订劳务派遣合同，***是该公司派遣至鑫宏达公司。***质证称，真实性无法确认，合同联签单是鑫宏达公司单方制作，劳务派遣协议是鑫宏达公司与第三方签订，且签订时间为2019年3月20日至2020年3月19日，***当时并未入职鑫宏达公司处，***系2019年11月13日开始在鑫宏达公司处工作，且工作至2020年4月发生工伤，所以入职的时间和受工伤时间都和劳务派遣协议载明的派遣期限相矛盾，另外协议中载明派遣员工有具体的明细即派遣劳务人员登记表作为劳务派遣协议的附件一，如果派遣人员有增减变更的情况，双方进行签字盖章确认并作为协议附件二，鑫宏达公司在本案中故意未提交协议的附件一且如果***是劳务派遣，双方应存在附件二，因此***、鑫宏达公司之间并非劳务派遣关系，而是劳动关系。

劳务派遣协议显示：派遣期限为壹年。自2019年3月20日起至2020年3月19日止。期满如甲方需要继续派遣劳务人员，甲、乙双方于期满前三个月另签协议约定。……五、支付方式及发票1.甲方于每月13日前，将全部被派遣人员的工资、社会保险费及应付的服务管理费一次性汇入乙方指定的银行账号。2.乙方收取甲方支付款项后3日内将劳务普通发票交甲方，由乙方通过被派遣人员在银行开设的账户或现金向其支付工资，并向社保机构为其缴纳社会保险。

2.鑫宏达电力集团（青岛）有限公司会计凭证和发票，证明鑫宏达公司与青岛众力和人力资源有限公司签订的劳务派遣费已全部支付，包括***的劳务费。***质证称，发票真实性认可，其他真实性不认可，均是鑫宏达公司单方制作或开具，与***无关，***并未进行过确认。

该组会计凭证和发票显示：2019年12月、2021年1月、4月、5月、6月、7月，鑫宏达公司按月向青岛众力和人力资源有限公司转账，备注均为劳务工资，青岛众力和人力资源有限公司为其开具发票，后附的劳务派遣工资明细表均有***名字。

3.鑫宏达公司方工作人员魏庆伟与***的通话录音及文字版，证明通过该录音，***知晓自己系劳务派遣员工，鑫宏达公司与劳务派遣公司有账务往来，***对自己的身份无异议。***质证称，真实性不予认可，鑫宏达公司未提交原始载体。一审法院询问***“与魏庆伟通话的是否***本人，文字版整理内容是否***的原话”，***于2021年7月23日回复称：录音音频内容与纸质版内容大体一致，但录音内容不完整且没有原始载体，该录音没有证明力。***并非通过劳务公司介绍进入鑫宏达公司处上班，而是经过老乡介绍进入鑫宏达公司处上班，***从未同意劳务派遣的用工方式，劳务派遣是鑫宏达公司与第三人之间的行为，未经***同意。

该录音显示，魏庆伟：杨，你说当时是怎么想的走劳务，你那时候？***：当时吧，咱那时候不是到了我来那时候已经快11月了吗，11月来，那时候怕公司不忙，不忙就不要人。……***：怕直接上公司，怕咱公司不要人嘛，这不通过的劳务。……魏庆伟：你跟劳务怎么说的？***：劳务那边她说，我给他说了。……

鑫宏达公司申请工作人员毕某出庭作证，毕某称其2016年入职鑫宏达公司处，负责劳动关系和社保，其在不知情的情况下按照员工正常手续为***办理了就业登记，后与负责该招聘的主管沟通后得知***系劳务派遣人员，就立即同***进行了解聘手续，并立即打电话通知***解除合同，次日与***一起去相关部门办理了解聘手续。***对证人证言质证称，根据证人的陈述，鑫宏达公司于2019年12月4日单方解除劳动合同，***不认可劳务派遣关系，证人系鑫宏达公司员工，与鑫宏达公司有利害关系，其证言没有证明效力。鑫宏达公司质证称，通过证人证言，证明***充分知晓自己的劳务派遣身份，鑫宏达公司并非未经***同意办理的解聘手续。

一审法院认为，根据鑫宏达公司提交的劳务派遣协议及会计凭证和发票，鑫宏达公司与青岛众力和人力资源有限公司（下称众力和公司）签订劳务派遣协议，鑫宏达公司向众力和公司转账支付劳务工资及劳务费，再由众力和公司法定代表人向***转账支付工资，三方的法律关系符合劳务派遣的相关法律特征；虽然鑫宏达公司提供的录音无原始载体、不完整，但关于“魏庆伟的对方通话人，是否是原告本人”的询问，***未予回复，并且没有就录音是否不完整、是否存在剪辑可能等申请鉴定，故对录音内容予以采信。录音中，***明确表示，因害怕鑫宏达公司不要人，所以通过劳务方式到鑫宏达公司工作，即***明确知晓自己是劳务派遣员工，且也曾就受伤事宜和劳务派遣单位联系沟通过；结合以上论述及证人证言，鑫宏达公司2019年12月4日为***出具解除/终止劳动合同报告书，应系错误办理入职后的补正措施，并非违法解除劳动合同。综上认定，***系第三方通过劳务派遣方式派至鑫宏达公司工作，***与鑫宏达公司之间不存在劳动关系，***的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***本人承担。

二审中，当事人没有提交新证据。***在本院二审期间明确认可鑫宏达公司提供的录音中通话当事人系其本人，至于通话录音是否系原始载体、有无进行剪辑，均不影响现有通话录音所呈现内容的完整性和真实性。故，对于该段通话录音，本院予以采信。***主张该通话录音中的内容系在其被逼迫的情况下所说，依据不足，本院不予采信。

本院经审理查明，鑫宏达公司在本案一审期间提交的劳务派遣合同、发票等证据，及微信号×××61，均涉及案外人的权利义务，因案外人未参与本案诉讼，亦未以其他方式对上述证据进行确认，且鑫宏达公司提供的其他证据均系其单方制作，在无其他客观、有效证据相佐证的情况下，一审在本案中直接认定“鑫宏达公司与众力和公司签订劳务派遣协议，鑫宏达公司向众力和公司转账支付劳务工资及劳务费，再由众力和公司法定代表人向***转账支付工资……”欠妥，本院不予确认。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据鑫宏达公司提供的通话录音呈现的内容，现有证据无法排除***系通过劳务派遣关系进入鑫宏达公司工作的可能性，鉴于劳动关系和劳务派遣关系的唯一性，***请求确认其与鑫宏达公司之间存在劳动关系，本院在本案中无法支持，***可待其与鑫宏达公司及案外人之间的法律关系清晰明了、证据确实充分后另行主张权利。一审在本案中直接认定***、鑫宏达公司、众力和公司三方的法律关系符合劳务派遣特征，并认定***系通过劳务派遣方式派遣至鑫宏达公司工作，虽有不当，但判决结果并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　马　喆

审 判 员　甘玉军

二〇二一年十二月二十二日

法官助理　王莉莉

书 记 员　于国英