青岛三峰混凝土有限公司、鑫宏达电力集团（青岛）有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终720号 上诉人（原审被告）：青岛三峰混凝土有限公司，住所地山东省青岛市胶州市三里河街道办事处南外环路北侧柳沟村。统一社会信用代码：91370281591280138F。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东港***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鑫宏达电力集团(青岛)有限公司，住所地山东省青岛市崂山区沙子口街道沙子口社区青岛广通食品有限公司5号楼。统一社会信用代码：91370212727810872H。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东中苑律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1972年10月15日出生，汉族，住山东省胶州市大同新村537号。公民身份号码：3702811972********。 委托诉讼代理人：***，胶州***法律事务所法律工作者。 原审第三人：***，男，1989年4月22日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区沧怡路3号2**503户。公民身份号码：3702131989********。 原审第三人：***，男，1970年12月29日出生，汉族， 住山东省青岛市崂山区大石头村94号。公民身份号码：3702211970********。 上诉人青岛三峰混凝土有限公司（以下简称青岛三峰公司）因与被上诉人鑫宏达电力集团（青岛）有限公司（以下简称鑫宏达公司）及原审第三人***、***、***买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初6741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛三峰公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院所作判决认定事实不清，适用法律错误。一、第三人***构成表见代理，上诉人不需要向被上诉人返还任何款项，一审法院认定***不构成表见代理并判令上诉人向被上诉人返还部分款项是明显错误的。1、被上诉人在一审中认可，是通过第三人***的介绍才与上诉人签订了《预拌混凝土供货合同》，上诉人就混凝土的供应数量、价格、付款方式等关键问题也主要是与***进行的协商，除第三人外，被上诉人并未安排其他工作人员就该业务与上诉人进行过对接，上诉人也是通过***拿到的《预拌混凝土供货合同》、《合同、付款补充协议》等。合同签订后，关于混凝土的供货时间及数量等问题，也均是***与上诉人进行的沟通，没有其他被上诉人的工作人员向上诉人催要过混凝土。上述事实让上诉人完全有理由相信，***是被上诉人的代理人，能够代表被上诉人作出任何的意思表示。更为关键的是，上诉人自2018年11月3日开始按照***的要求供应混凝土，被上诉人于2018年12月3日向上诉人付款100万元，让上诉人更有理由相信***是被上诉人的代理人，否则被上诉人也不可能向上诉人支付上诉人按照***的要求供应混凝土而产生的货款。2、虽然在《预拌混凝土供货合同》中，约定了被上诉人的指定人员是***并载有***的联系方式，但从上诉人与被上诉人签订合同到供货，***从未与上诉人进行过任何的沟通交流，而是***一直代表被上诉人与上诉人进行沟通协商，且***向上诉人提交了被上诉人出具的《授权委托书》。在《授权委托书》中，被上诉人明确委托***与上诉人谈判签订混凝土供货合同，负责混凝土的调配、对账，同时明确***的代理行为均视为以被上诉人公司的名义作出，被上诉人将承担其作出的所有代理行为的全部法律后果。在收到《授权委托书》后，上诉人也履行了相应的审慎注意义务，认真比较了《授权委托书》与《合同、付款补充协议》中公章的样式，发现公章均是一致，《授权委托书》让上诉人更加确信***是被上诉人的委托代理人，且《授权委托书》的效力要远高于《预拌混凝土供货合同》中约定的指定人员的效力，因此上诉人根据***的要求供应混凝土并无任何不当。3、虽然被上诉人在一审时不认可《授权委托书》中被上诉人公章的真实性，但即便《授权委托书》中的印章是伪造的，也不当然不具有法律效力。民法典第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”在整个业务中，***的作用、行为及《授权委托书》，均使上诉人有理由相信***具有代理权，因此即便《授权委托书》中被上诉人的印章是伪造的，***也构成表见代理，***的代理行为仍然是有效的。4、自上诉人与被上诉人在2018年11月1日签订《预拌混凝土供货合同》及被上诉人在2018年12月3日付款后，一直是***与上诉人进行联系，除***安排上诉人供货外，再无被上诉人公司其他人员向上诉人要货。按照行业的惯例和正常的经营逻辑，订货人只有在需要混凝土的时候，才会与混凝土供货公司签订混凝土供货合同，在签订合同特别是在付款后，会持续性的要求供货，被上诉人在（2021）鲁0214民初688号案件中举证主张供货合同所涉的***项目已经在2019年6月23日竣工验收，而被上诉人**只在2019年4月6日收到上诉人供应的10方混凝土。根据被上诉人的主张，被上诉人在向上诉人支付100万元货款后，在近半年的时间里只收到价值几千元的混凝土，却不向上诉人催要，甚至在涉案工程完工后，也不向上诉人催要，这明显不符合常理和正常的逻辑，唯一的解释就是被上诉人已经收到上诉人按照***的安排供应的混凝土，这也让上诉人更有理由相信***能够和确实代表被上诉人公司，更有理由相信《授权委托书》是真实的。5、上诉人按照***的要求就混凝土进行了供货，根据上诉人在一审时提交的对账结算单证明，截止到2019年4月3日，上诉人根据***的安排，共计供应混凝土1,342,130元，最终实际供应混凝土1,412,640元。上诉人供应的混凝土数量已经超过被上诉人支付的100万元，应当是被上诉人向上诉人支付剩余货款，而上诉人没有义务向被上诉人退还任何款项。6、除本案外，被上诉人在2021年还以同样事由向法院起诉上诉人，案号为（2021）鲁0214民初688号。在该案中，城阳法院曾对***做过询问笔录，法院问“你现在尚欠多少商砼未交付”，***答“尚欠原告多少商砼要与被告对下账”，证明***认可是其欠被上诉人商砼，而不是上诉人，在本案一审庭审时，***对上述事实也再次予以确认。若被上诉人认为没有收到混凝土，可以向***主张权利，但上诉人不需要向被上诉人承担任何责任，这也符合法律关于表见代理的相关规定。鉴于上述事实，上诉人作为善意的第三人，有理由相信***具有代理权，符合民法典第一百七十二条关于表见代理的相关规定，***的代理行为有效，对被上诉人发生效力。上诉人已经根据***的要求超额供应了混凝土，不需要向被上诉人返还任何费用。一审法院认定***不构成表见代理并判令上诉人向被上诉人返还部分款项是错误的，明显是认定事实不清，适用法律错误，一审判决依法应当予以撤销。二、假设***不构成表见代理，上诉人向被上诉人供应的混凝土也应当是583625元而不是159690元。根据***的**，“产业园项目”也是被上诉人公司的项目，在一审庭审时，被上诉人及第三人***也对上述事实予以确认。根据上诉人在一审时提交的发货单证明，上诉人向“***项目”供应混凝土159690元，向“产业园项目”供应混凝土423935元，上诉人向被上诉人的两个项目合计供应混凝土583625元。因此，假设***不构成表见代理，上诉人向被上诉人返还的款项应当扣减583625元而不是159690元。综上所述，被上诉人对上诉人的诉讼请求无任何事实与法律依据，一审法院所作判决认定事实不清，适用法律错误，一审判决依法应当予以撤销。 鑫宏达公司辩称：一、***不构成表见代理。被上诉人与上诉人签订的《预拌混凝土供货合同》第四条第二款明确约定***为该项目的唯一收货人并留有联系电话，其他人无权代替***订货或收货。本案至被上诉人一审起诉时止，上诉人没有与***联系过。且第三人***承认上诉人在一审所提供的被上诉人对第三人***的《授权委托书》和《三方协议》，是上诉人打印提供的，而被上诉人实际上并没有出具该两份文件。因此上诉人按照***的要求发货并不是出于善意，也没有履行基本的注意义务，综上第三人***不构成表见代理。二、“产业园项目”超出本案的审查范围，与本案无关。被上诉人在一审诉请的是“***项目”的买卖合同纠纷，一审审理过程也是围绕“***项目”展开的，不同项目的纠纷属于不同的法律关系。因此一审判决没有对“***项目”之外的法律关系进行认定是合理合法，符合程序的。综上，希望贵院在查清事实的情况下依法维护被上诉人的合法权益。 原审第三人*****意见称：没有意见。 原审第三人*****意见称：没有意见。 原审第三人***未**意见。 鑫宏达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令青岛三峰公司***达公司返还鑫宏达公司支付的100万元订货款、利息12.25万元，共计125.25万元；2.本案诉讼费用由青岛三峰公司承担。事实与理由：原、青岛三峰公司于2018年11月1日签订了《预拌混凝土供货合同》，于2018年12月6日签订了《合同、付款补充协议》，按照上述合同约定鑫宏达公司于2018年12月3日向青岛三峰公司支付货款人民币100万元，***达公司于2019年4月6日收到青岛三峰公司给付的混凝土10方后未再收到青岛三峰公司给付的混凝土。鑫宏达公司多次发函青岛三峰公司协商未果，无奈起诉至法院，望判如所请。 青岛三峰公司在一审辩称，一、鑫宏达公司在诉讼中**，鑫宏达公司委托***提供混凝土供货渠道，***找到***，***介绍了***，***找到了青岛三峰公司作为最终供货方***达公司供应混凝土。通过上述的**表明，鑫宏达公司认可***在本案整个业务中的关键作用，整个合同的商谈及后续的义务沟通，青岛三峰公司也主要与***等人进行的，青岛三峰公司也一直认为***系鑫宏达公司的工作人员。二、原、青岛三峰公司于2018年11月1日签订了《预拌混凝土供货合同》，又于2018年12月6日签订了《合同、付款补充协议》，除该两份协议外，青岛三峰公司还收到了***送来的新的《合同、付款补充协议》及《授权委托书》，其中在《授权委托书》中，鑫宏达公司委托***与青岛三峰公司谈判签订混凝土供货合同，负责混泥土的调配、对账。青岛三峰公司根据***的要求，不断供应混凝土，***在2019年4月3日与青岛三峰公司进行对账，青岛三峰公司共供应混凝土1342130元，已经远超鑫宏达公司支付的100万元，青岛三峰公司已经***达公司超额供应了混凝土，没有义务***达公司退还任何款项。三、鑫宏达公司在诉讼中主张并没有向任何人出具《授权委托书》和新的《合同、付款补充协议》，假设该两份材料不是鑫宏达公司出具的，或者两份材料中鑫宏达公司的公章系伪造的，该两份材料也不当然不具有法律约束力，因为青岛三峰公司有理由相信***有代理权，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条关于表见代理的规定，***的代理行为仍然有效。1.第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”青岛三峰公司一直与***、***、***等就涉案合同进行的商谈，在与***谈好价格、付款等事宜后，鑫宏达公司即与青岛三峰公司签订了《预拌混凝土供货合同》，青岛三峰公司有理由相信***系鑫宏达公司工作人员或鑫宏达公司的代理人，青岛三峰公司自2018年11月3日开始按照***的要求供应混凝土，鑫宏达公司也于2018年12月3日通过公司账户向青岛三峰公司付款。鑫宏达公司向青岛三峰公司支付青岛三峰公司按照***的要求进行供应的混凝土货款，让青岛三峰公司更有理由相信***能够代表鑫宏达公司，否则鑫宏达公司也不会向青岛三峰公司付款，*****产业园项目也是鑫宏达公司的，***多次要求青岛三峰公司向产业园和鑫宏达公司的项目现场供应混凝土，以上事实足以让青岛三峰公司相信***具有代理权，能够代表也确实能够代表鑫宏达公司，符合表见代理的构成要件。2.自原、青岛三峰公司双方于2018年11月1日签订《预拌混凝土供货合同》及鑫宏达公司在2018年12月3日付款后，一直是***与青岛三峰公司进行联系，除***安排青岛三峰公司供货外，再无鑫宏达公司其他人员向青岛三峰公司要货，按照行业惯例和正常的经营逻辑，订货人只有在需要混凝土的时候，才会与混凝土供货公司签订混凝土供货合同，在签订合同特别是在付款后，会持续性的要求供货，鑫宏达公司在（2021）鲁0214民初13407号案件中举证主张供货合同所涉的***项目已经在2019年6月23日竣工验收，而鑫宏达公司**只在2019年4月6日收到青岛三峰公司供应的10方混凝土。根据鑫宏达公司的主张，鑫宏达公司在向青岛三峰公司支付100万元货款后，在近半年的时间里只收到价值几千元的混凝土，却不向青岛三峰公司催要，甚至在涉案工程完工后，都没有向青岛三峰公司催要，这明显不符合常理和正常逻辑，唯一的解释就是鑫宏达公司已经收到青岛三峰公司按照***的安排供应的混凝土，这也让青岛三峰公司更有理由相信***能够和确实代表鑫宏达公司，更有理由相信《授权委托书》是真实的。3.在***将《授权委托书》交付给青岛三峰公司时，青岛三峰公司已经履行了审慎义务，认真比较了《授权委托书》与两份《合同、付款补充协议》中公章的样式，发现是一致的。且青岛三峰公司已经按照合理的价格，根据***的要求，实实在在的供应了1342130元的混凝土，青岛三峰公司是善意的且无过失的。基于以上事实，青岛三峰公司作为善意第三人，有理由相信***有代理权，符合《中华人民共和国民法典》第一百七十二条关于表见代理的相关规定，***的代理行为有效，对鑫宏达公司发生法律效力，青岛三峰公司已经根据***的要求超额供应了混凝土，不需要***达公司退还任何费用。四、除本案外，鑫宏达公司在2021年还以同样的理由起诉青岛三峰公司，案号为（2021）鲁0214民初13407号，在该案中曾对***做过询问笔录，在询问笔录中，贵院问“你现在尚欠多少商砼未交付”，***答“***宏达公司多少商砼要与青岛三峰公司对下账”，证明***认可其欠鑫宏达公司商砼，而不是青岛三峰公司。***达公司认为没有收到混凝土，可以向***主张权利。但青岛三峰公司不需要***达公司承担任何责任，这也符合法律关于表见代理的相关规定。综上，鑫宏达公司对青岛三峰公司的起诉无任何事实与法律依据，请求依法驳回鑫宏达公司对青岛三峰公司的全部诉讼请求。 ***在一审述称，鑫宏达公司是通过***、***找到的我，我给***和***共计转了20余万元好处费，合同是与青岛三峰公司签订的，但当时约定可以通过别的商砼站给鑫宏达公司供货，好赚取中间差价，从青岛三峰公司只给鑫宏达公司供了一部分货。鑫宏达公司老板与***是同学关系，我通过微信和银行转账方式给***、***转账20多万元。当时合同约定是鑫宏达公司向青岛三峰公司采购1万方混凝土，后因为工程所在村不同意就暂定不到2000方，过了将近一年，***、***告知我向胶州的三个工地进行供货，但再无下文。 ***在一审述称，其最早与***认识，鑫宏达公司口头委托我订购混凝土，我找到***，***找***，我们三人一起到青岛三峰公司处联系供货事宜，找到了青岛三峰公司处的经理***签订了购销合同，因为当时正值胶州上合峰会，青岛三峰公司说只能拉5方，公安查，无法按照需求供货，***系青岛三峰公司处调度，我催了多次货，***表示发不过去，无法发货。后来我找***要求退款，他说已经有很少一部分被***拉走了，我要求***不能向其他工地供货，只能向***工地发货，过了一段时间后，***称所付款项的货都被***拉走了。 ***未到庭答辩亦未提交证据。 一审法院认定事实如下：1.2018年11月1日，鑫宏达公司与青岛三峰公司签订《预拌混凝土供货合同》，约定：青岛三峰公司***达公司供应混凝土；工程地点为青岛市城阳区（高新区）河套街道***村北；对混凝土的各种规格及相应单价进行了约定；暂定供货量为12000立方，货款暂计为5280000元，按实际供砼方量结算，以上价格含3%增值税价格；合同签订后半月内支付合同额50%的货款，待供货完毕后半个月内付清全部货款。同时合同约定鑫宏达公司指定负责人为***，及约定了***的联系方式；鑫宏达公司未按合同约定付款，青岛三峰公司有***宏达公司提出停止供货的要求。超过3天未能付款的，鑫宏达公司应按违约部分的日万分之五偿付违约金；青岛三峰公司非因不可抗力单方面停止履行本合同给订货人造成损失的，青岛三峰公司应按违约部分的百分之一***达公司支付违约金。 2.2018年12月6日，鑫宏达公司、青岛三峰公司双方就付款方式签订了《合同、付款补充协议》，由合同签订后半月内支付合同额50%的货款，待供货完毕后半个月内付清全部货款变更为预付混凝土货款，订货人付多少货款，供货人送多少货。 3.2018年12月3日，鑫宏达公司向青岛三峰公司支付货款100万元。 双方当事人存在争议的事实为一是***的行为是否构成表见代理；二是青岛三峰公司为鑫宏达公司提供的混凝土为多少。根据当事人**和经审查确认的证据，原审综合分析认定如下： ***虽为鑫宏达公司与青岛三峰公司该笔业务的介绍人，但在鑫宏达公司与青岛三峰公司签订《预拌混凝土供货合同》时，双方已明确约定鑫宏达公司方的该笔业务的负责人为***，且在合同中已明确了***的联系方式，青岛三峰公司在未向该笔业务的负责人***核对的情况下，单凭***持的《授权委托书》就认定第三人可以代理鑫宏达公司与其进行业务往来，同时亦未对《授权委托书》中的真实性进行核对，未尽到合理的注意义务；同时青岛三峰公司与第三人亦存在单独的业务往来情况下，在审查其授权时的注意义务应更严格。综上，青岛三峰公司未尽到注意义务，***的行为不构成表见代理。 在***的行为不构成表见代理的情况下，青岛三峰公司***达公司供应的混凝土的量为多少。本案中，鑫宏达公司认可青岛三峰公司曾向涉案的***项目供应混凝土10方，并提交相应的2**货单，青岛三峰公司不认可仅供应了10方，认为向涉案的小山涧西项目供应了387方，其共提交相应的发货单27张，该27**货单中包含鑫宏达公司认可的2**货单，其余25**货单与鑫宏达公司认可的2**货单工程名称一致，均系***项目，时间上也具有一定的连续性，该25**货单的证明力达到了高度盖然性的程度，故原审对青岛三峰公司提交的涉及***项目的27**货单予以认可，送货量159690元予以认可。其余项目的送货情况不足以证明其***达公司送货，原审不予认可。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。鑫宏达公司已按照双方约定向青岛三峰公司支付货款1000000元，青岛三峰公司仅供应了159690元的混凝土，鑫宏达公司要求青岛三峰公司返还100万元的预付货款的主张，原审部分予以支持，支持的数额为840310元。对于鑫宏达公司要求青岛三峰公司支付利息12.25万元的主张，原审结合合同的履行情况以及鑫宏达公司、青岛三峰公司曾约定：青岛三峰公司非因不可抗力单方面停止履行本合同给订货人造成损失的，青岛三峰公司应按违约部分的百分之一***达公司支付违约金，对于鑫宏达公司主张的利息，原审部分予以支持，支持的利息为8403.1元。***经原审合***，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的自行处分。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、青岛三峰混凝土有限公司于判决生效之日起10日内返还鑫宏达电力集团（青岛）有限公司货款840310元及利息8403.1元，共计848713.1元；二、驳回鑫宏达电力集团（青岛）有限公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16073元，由青岛三峰混凝土有限公司负担10891元，***达电力集团（青岛）有限公司负担5182元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人青岛三峰公司提交原审第三人***于2019年4月3日出具的对账单，以证明：被上诉人鑫宏达公司在本案所涉合同之前确实因“***乙线”项目向上诉人支付过货款484000元，但支付的该部分货款已经全部供货完毕，不包含在2019年4月3日***出具的对账单之中，在2019年4月3日对账单中还有423935元，合计1038方的混凝土供应到“***乙线”项目。经质证，原审第三人***称：是我签字出具的对账单。被上诉人鑫宏达公司质证：对该证据真实性不认可，该对账单是第三人***与上诉人之间的帐目核对，并不是被上诉人签字**认可的帐目核对，因此对该证据的真实性不予认可。原审第三人***称：对账单不是跟我们发生的业务，我们不认可。 被上诉人鑫宏达公司提交如下证据：1、“***乙线”工程竣工验收申请表，以证明：“***乙线”项目开工和竣工日期，证明与***工程施工时间段不一致；2、用款申请单，以证明：被上诉人“***乙线”项目的联系人是***，而不是***。上诉人青岛三峰公司质证称：1、对证据1的真实性被上诉人无法确认，但上诉人向被上诉人就“产业园”项目供应混凝土均发生于被上诉人所述的工期之内，且“***乙线”项目早于***工程项目，证明***所述先向“产业园”项目供货符合被上诉人进行项目建设的要求；2、对证据2用款申请单真实性不认可，因为是被上诉人单方制作，且在被上诉人起诉的诉状中被上诉人**是通过***找到了上诉人，“***乙线”项目早于***项目，如果不是通过***而是通过其他人认识的上诉人公司，被上诉人在***项目时没有必要通过***又通过***最终通过***再去认识上诉人公司。***质证称：用款申请单系被上诉人单方制作，***是通过***、***联系的业务，被上诉人提供的证据不能证明被上诉人主张。***质证称：对用款申请单认可。 原审第三人***提交其与***之间的通话录音光盘两张，文字整理版一份，以证明：上诉人与被上诉人的业务往来，上诉人发货时由三个第三人一块儿到上诉人公司现场，该通话录音经当庭播放后，上诉人青岛三峰公司质证称：对录音无异议，上诉人与被上诉人之间的业务往来除三个第三人外，没有其他被上诉人的人员参与，从合同的签订、供货、付款均是三个第三人与上诉人联系，后第三人***向上诉人提交了授权委托书，上诉人有理由相信***是被上诉人的代理人，第三人***构成表见代理。被上诉人鑫宏达公司质证：对该证据真实性不认可，从证据内容无法判定是第三人***与第三人***之间的沟通，即使是***与***之间的沟通也与被上诉人之间没有任何关系，被上诉人没有给任何第三人收货订货的授权，被上诉人与上诉人之间合同约定的收订货指定人***，而上诉人没有找***进行询问落实，就根据***出具的虚假材料发货不具有善意，***不构成表见代理。原审第三人***质证称：对证据真实性认可，上诉人与被上诉人之间的交易，***是否拉走了货，我不清楚。 本院经审查认为，一、上诉人与被上诉人在二审中均认可上诉人曾经向被上诉人施工的“***乙线”项目提供了价值484000元的混凝土，且被上诉人已经实际支付该484000元货款，并一致认可“***乙线”项目中供货的484000元混凝土与本案争议的混凝土供货无关，现上诉人主张其另行供货423935元混凝土的“产业园项目”即是被上诉人施工的“***乙线”项目，但被上诉人对此不予认可。鉴于上诉人为此提交的由***出具的对账单仅有***签名而无被上诉人签章，而上诉人、***均无其他有效证据证明该对账单中载明的混凝土已由被上诉人实际收取或者系按照被上诉人指示向他人交货，且在被上诉人对***所持有的涉案《授权委托书》有异议并对上诉人上述主张提供“***乙线”工程竣工验收申请表、用款申请单予以反驳情况下，该对账单不足以证明上诉人据此提出的事实主张成立。二、对于原审第三人***提交其与***之间的通话录音，因被上诉人对***所持涉案《授权委托书》有异议，且***并未提交其他有效证据证明涉案争议的全部混凝土均由被上诉人实际收取或者系按照被上诉人指示向他人交货，故该通话录音亦不足以证明***的事实主张成立。 本院二审查明，根据原审法院卷宗材料及庭审笔录，一审庭审中，鑫宏达公司提交了无***签名的《合同、付款补充协议》，以证明双方存在混凝土买卖合同关系；青岛三峰公司则提交了《授权委托书》以及有***签名的和无***签名的《合同、付款补充协议》各一份，以证明***在双方买卖合同中对鑫宏达公司具有代理权等事项。经质证，青岛三峰公司对鑫宏达公司提交了无***签名的《合同、付款补充协议》的真实性无异议；鑫宏达公司则对青岛三峰公司提交的《授权委托书》及两份《合同、付款补充协议》的真实性均有异议，并称《授权委托书》、该两份《合同、付款补充协议》中标称为“鑫宏达电力集团(青岛)有限公司”的印章并非鑫宏达公司印章。经审查，一、双方各自提交的无***签名的《合同、付款补充协议》内容一致，但其中所盖标称为“鑫宏达电力集团(青岛)有限公司”的印章不一致。二、青岛三峰公司提交的有***签名的《合同、付款补充协议》比无***签名的同名补充协议增加的内容为“原合同由双方合同改为三方协议。甲方：鑫宏达电力集团(青岛)有限公司乙方：青岛三峰混凝土有限公司丙方：***甲方付款给乙方，丙方给乙方供混凝土原材料，乙方与丙方以以货易货的方式给甲方送混凝土，如果丙方在乙方顶账余额不足时，乙方将停止给甲方供应混凝土，给甲方造成一切损失，乙方概不负责，由丙方负责。”三、青岛三峰公司、鑫宏达公司提交的上述《合同、付款补充协议》落款时间均打印为2018年12月6日。 二审查明的其他事实同一审法院查明事实一致。 本院认为，鑫宏达公司、青岛三峰公司于2018年11月1日签订的《预拌混凝土供货合同》系买卖合同。该买卖合同约定：青岛三峰公司***达公司供应混凝土，工程地点为青岛市城阳区（高新区）河套街道***村北；暂定供货量为12000立方，货款暂计为5280000元，按实际供砼方量结算，以上价格含3%增值税价格；合同签订后半月内支付合同额50%的货款，待供货完毕后半个月内付清全部货款；鑫宏达公司指定负责人为***及其联系方式以及违约责任等内容。鑫宏达公司于2018年12月3日向青岛三峰公司支付货款100万元后，双方于2018年12月6日就付款方式签订了《合同、付款补充协议》,约定将双方买卖合同约定的付款方式变更为“预付混凝土货款，订货人付多少货款，供货人送多少货”。因上述约定不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照其约定履行合同义务。综合双方的诉辩主张，本案的焦点问题是***的行为是否构成表见代理。现根据本案查明的事实评判如下： 表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理作为一项保护善意第三人的利益、维护交易安全的民事法律制度，其要求第三人须善意无过失。但根据本案鑫宏达公司、青岛三峰公司之间买卖合同签订及履行情况，可以看出青岛三峰公司并未尽到善意第三人应尽的审慎注意及合理审查义务，其理由如下：一、鑫宏达公司与青岛三峰公司虽经***介绍签订了涉案《预拌混凝土供货合同》，但该合同已明确约定鑫宏达公司该笔订货业务的负责人为***及其联系方式。而在上述合同签订后，***持《授权委托书》到青岛三峰公司主张其对鑫宏达公司的代理权时，青岛三峰公司在其与***存在单独的业务往来情况下，既未就***主张的代理权与鑫宏达公司在双方合同中已明确指定***为该笔订货业务的负责人之间的冲突与***联系进行事实核实，也未核对该《授权委托书》的真实性，仅凭该《授权委托书》就认为***可以代理鑫宏达公司与其进行业务往来，属于未尽到合理审查义务。二、青岛三峰公司主张其在本案诉讼中提交的《授权委托书》及两份《合同、付款补充协议》均系***向其转交的，但在该两份《合同、付款补充协议》虽落款时间均为2018年12月6日而其所载内容明显不一致的情况下，青岛三峰公司并未就两份《合同、付款补充协议》内容出现较大差异的原因***达公司进行核实，就按照***的指示进行交易，亦属于未尽到合理审查义务。三、涉案《预拌混凝土供货合同》已明确约定鑫宏达公司使用青岛三峰公司所供混凝土的工程地点为青岛市城阳区（高新区）河套街道***村北，但青岛三峰公司提交的由***出具的《***对账结算单》则显示其所供混凝土大部分并未送至合同约定的上述工程施工地点。而且，鑫宏达公司、青岛三峰公司均认可的《合同、付款补充协议》已明确约定将双方买卖合同约定的付款方式变更为“预付混凝土货款，订货人付多少货款，供货人送多少货”，但在鑫宏达公司预付款仅为100万元的情况下，上述《***对账结算单》却显示青岛三峰公司所供混凝土货值为1342130元。青岛三峰公司的上述行为显示其并未尽到审慎注意义务。因此，原审认定***的行为不构成表见代理，事实清楚，依据充分。青岛三峰公司上诉称***的行为构成表见代理，因无事实及法律依据，本院不予采纳。 在***的行为不构成表见代理的情况下，原审根据青岛三峰公司仅向合同约定的鑫宏达公司所施工涉案的***项目供应混凝土货值159690元的事实并结合鑫宏达公司预付货款为1000000元的事实，判决青岛三峰公司***达公司返还剩余未供货部分货款840310元及利息8403.1元，并无不当。青岛三峰公司上诉称其向“产业园项目”所供混凝土423935元也应从预付款中扣除，因无有效证据证明“产业园项目”系鑫宏达公司所施工项目或者该部分混凝土系***达公司实际收货，故本院对此不予支持。 综上所述，青岛三峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12287元，由上诉人青岛三峰混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十七日 法官助理　**发 书 记 员　***